Ds 2018:7
Konsekvenser för arbetsgivare vid återkallelse av uppehållstillstånd för arbete
Sammanfattning
I promemorian lämnas förslag till en ny lag med bestämmelser som ger arbetskraftsinvandrare rätt till ersättning i vissa fall när ett uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m.
Det föreslås att en arbetskraftsinvandrare, som fått ett för honom eller henne tidigare beviljat uppehållstillstånd för arbete återkallat, ska ha rätt till ersättning av arbetsgivaren om återkallelsen har skett till följd av att arbetsgivaren underlåtit att tillhandahålla en anställning som uppfyller kraven för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen (2005:716). Rätt till ersättning föreslås också föreligga om arbetskraftsinvandraren, till följd av samma underlåtenhet hos arbetsgivaren, fått avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd för arbete eller en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 utlänningslagen (2005:716). Ersättningen ska motsvara den kränkning som arbetsgivarens underlåtenhet innebär. Om det finns särskilda skäl ska ersättningen kunna sättas ned helt eller delvis. Mål om ersättning enligt lagen ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Vidare föreslås vissa ändringar i utlänningslagen i syfte att möjliggöra för arbetskraftsinvandrare att beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för att kunna driva en tvist om ersättning mot arbetsgivaren. Författningsändringarna föreslås träda i kraft den 1 november 2018.
I promemorian övervägs även en möjlighet att införa sanktioner, såväl straffrättsliga som administrativa, mot arbetsgivare som tillämpar anställningsvillkor som inte lever upp till utlänningslagens krav. En sådan möjlighet bör emellertid inte utnyttjas, främst med hänsyn till att reglerna inte bedöms kunna utformas på sätt som leder till en tillräckligt rättssäker tillämpning. Något författningsförslag lämnas därför inte i denna del.
1. Författningsförslag
1.1. Förslag till lag (2018:00) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m.
Härigenom föreskrivs följande.
1 § I denna lag finns bestämmelser om rätt till ersättning i vissa fall när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) återkallas m.m.
2 § Ett avtalsvillkor som i jämförelse med denna lag är till nackdel för utlänningen är utan verkan mot honom eller henne.
3 § En utlänning, som har haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) och som genom ett beslut som vunnit laga kraft har fått
1. uppehållstillståndet återkallat,
2. avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd, eller
3. avslag på en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt
5 kap. 5 § första stycket 1 utlänningslagen (2005:716), har rätt till ersättning av arbetsgivaren om beslutet är en följd av att arbetsgivaren inte har tillhandahållit en anställning som uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen (2005:716).
4 § Ersättningen enligt 3 § ska motsvara den kränkning som arbetsgivarens underlåtenhet innebär. Om det finns särskilda skäl kan ersättningen sättas ned helt eller delvis.
Författningsförslag
5 § Den som vill kräva ersättning enligt denna lag ska väcka talan inom två år från det att ett sådant beslut som avses i 3 § har vunnit laga kraft. Väcks inte talan inom denna tid har utlänningen förlorat sin rätt att väcka sådan talan.
6 § Mål om tillämpningen av denna lag ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Denna lag träder i kraft den 1 november 2018.
1.2. Förslag till ändring i utlänningslagen (2005:716)
Härigenom föreskrivs i fråga om utlänningslagen (2005:716)
dels att 5 kap. 18 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas tre nya paragrafer, 5 kap. 10 a § samt
12 kap. 12 c och 13 c §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
5 kap.
10 a §
En utlänning som har haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 10 § och som har fått uppehållstillståndet återkallat, eller som har fått avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd eller en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt 5 § första stycket 1, får beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd om utlänningen har väckt talan om ersättning enligt lagen ( 2018:00 ) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m.
Ds 2018:7 Författningsförslag
18 §1
En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan.
Första stycket gäller dock inte om
1. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd här som flykting
eller annan skyddsbehövande enligt 1 § eller kan beviljas uppehållstillstånd här med stöd av 21 kap. 2, 3 eller 4 §,
2. utlänningen med stöd av 6 § bör beviljas uppehållstillstånd här,
3. en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett
tidsbegränsat uppehållstillstånd som beviljats en utlänning med familjeanknytning med stöd av 3 § första stycket 1 eller 2 b eller 3 a § första stycket 1 eller andra stycket,
4. utlänningen kan beviljas eller har tidsbegränsat uppehålls-
tillstånd här med stöd av 15 §,
5. utlänningen enligt 3 § första stycket 1–4, 3 a § första stycket
1–4 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där,
6. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 3 §
första stycket 5,
7. en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett
tidsbegränsat uppehållstillstånd som med stöd av 10 § har beviljats en utlänning i fall som avses i 6 kap. 2 § första stycket,
8. utlänningen kan beviljas
uppehållstillstånd enligt 15 a eller 15 d §,
8. utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd enligt 10 a, 15 a eller 15 d §
9. utlänningen med stöd av 10 § har beviljats ett tidsbegränsat
uppehållstillstånd för studier och antingen slutfört studier som motsvarar 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin vid forskarutbildning, 10. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd enligt 2 a eller 2 d §,
eller
1 Senaste lydelse 2016:753
Författningsförslag
11. det annars finns synnerliga skäl. Första stycket gäller inte heller om utlänningen har beviljats en visering för att besöka en arbetsgivare i Sverige eller är undantagen från kravet på visering om han eller hon ansöker om ett uppehållstillstånd för arbete inom ett slag av arbete där det råder stor efterfrågan på arbetskraft. En ytterligare förutsättning är att arbetsgivaren skulle förorsakas olägenheter om utlänningen måste resa till ett annat land för att ge in ansökan där eller att det annars finns särskilda skäl.
Vid skälighetsbedömningen enligt andra stycket 5 ska konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige.
I fråga om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som har fått laga kraft gäller föreskrifterna i 15 a och 20 §§ samt 12 kap. 16 b, 16 c och 18–20 §§.
I 19 § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige föreskrivs ytterligare undantag från första stycket under perioden 20 juli 2016–19 juli 2019.
12 kap.
12 c §
Om en utlänning har ansökt om tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 10 a §, får Migrationsverket besluta om inhibition av ett beslut att avvisa eller utvisa utlänningen.
13 c §
Om Migrationsverket har beviljat ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 10 a §, får ett beslut om avvisning eller utvisning av utlänningen inte verkställas så länge uppehållstillståndet gäller.
Denna lag träder i kraft den 1 november 2018.
2. Ärendet
2.1. Uppdraget och dess genomförande
Den 21 juni 2017 beslutade Regeringskansliet att ge hovrättsrådet, tillika vice ordföranden, Bertil Ahnborg i uppdrag att utreda frågan om Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd. Den 3 juli 2017 anställdes hovrättsassessorn Anna Ljungberg som uppdragets sekreterare. Arbetet inleddes den 1 augusti 2017 och har bedrivits utan särskild expert- eller referensgrupp.
Uppdraget är uppdelat i två delar. Den första delen av uppdraget redovisades i promemorian Mindre eller obetydliga fel gällande vill-
koren för arbetstillstånd (Ds 2017:64). Promemorian överlämnades i
december 2017 och innehåller förslag till ändrade regler för återkallelse av tidsbegränsade uppehållstillstånd för arbete.
I denna promemoria redovisas uppdragets andra del som innebär att utredaren ska överväga lämpligheten av, och vid behov lämna förslag på, sanktioner mot arbetsgivare och/eller ersättning till arbetstagare för det lidande och de kostnader som ett indraget tillstånd lett till. Utgångspunkten för utredarens överväganden bör vara att stärka arbetsgivarens incitament att självmant avhjälpa eventuella brister innan en ansökan om förlängt arbetstillstånd lämnas till Migrationsverket samtidigt som systemet i dess helhet ska säkerställa att arbetsgivare som har viljan att följa regelverket fortsatt ska ha goda möjligheter att anställa utländsk arbetskraft. Under arbetet ska utredaren beakta pågående arbete gällande genomförandet i svensk rätt av Säsongsanställningsdirektivet2 och ICT-direktivet3. Utredaren ska belysa konsekvenserna av de förslag
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/36/EU av den 26 februari 2014 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/66/EU av den 15 maj 2014 om villkor för inresa och vistelse för tredjelandsmedborgare inom ramen för företagsintern förflyttning av personal.
Ärendet
som lämnas och om förslagen kan förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna ska det föreslås hur dessa ska finansieras.
Under arbetet med uppdragets andra del har utredningen haft möten med företrädare för Landsorganisationen i Sverige (LO) och Svenskt Näringsliv.
2.2. Promemorians disposition
Promemorian är indelad i 7 avsnitt. I avsnitt 1 finns författningsförslaget. Avsnitt 2 behandlar uppdraget och dess genomförande. I avsnitt 3 redogörs kortfattat för gällande regler på arbetskraftsinvandringens område. Avsnitt 4 belyser behovet av en regeländring. Avsnitt 5 och 6 innehåller uppdragets överväganden och förslag. Sist i promemorian, i avsnitt 7, finns kommentarer till de författningsändringar som föreslås.
3. Nuvarande reglering
3.1. Villkoren för arbetstillstånd
Medborgare i länder utanför EES som ska vara anställda i Sverige måste med vissa undantag ha både uppehållstillstånd och arbetstillstånd, 2 kap. 5 och 7 §§ UtlL samt 5 kap1 och 2 §§utlänningsförordningen (2006:97), härefter UtlF. En utlänning som beviljas ett arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL beviljas som regel också samtidigt ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § UtlL.4
Ett arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL får beviljas en utlänning som har erbjudits en anställning om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig (försörjnings-
kravet) och lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor
inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen (villkorskravet). Försörjningskravet utgår från socialtjänstlagens regler för ekonomiskt bistånd och innebär att arbetet måste ge en sammanlagd inkomst på minst 13 000 kronor per månad. En ytterligare förutsättning för att ett arbetstillstånd ska beviljas är att det s.k. unionsföreträdet respekterats. Detta innebär att anställningen måste ha gjorts tillgänglig för medborgare i EU/EES och Schweiz. Kravet kan exempelvis uppfyllas genom att tjänsten under viss tid finns utannonserad på den europeiska internetbaserade platsportalen Eures.5
Ett arbetstillstånd får inte beviljas för längre tid än anställningstiden och inte heller för längre tid än två år. Om anställningen förlängs kan dock arbetstillståndet efter ansökan förlängas i motsvarande utsträckning. För att en ansökan om förlängning ska beviljas måste anställningen naturligtvis vid en framåtsyftande bedömning
4Prop. 2013/14:227 s. 17. 5Prop. 2007/08:147 s. 27 och 36 samt MIG 2015:11.
Nuvarande reglering
uppfylla kraven för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL. Vidare krävs att förutsättningarna för arbetstillståndet varit uppfyllda även avseende den tidigare tillståndperioden, dvs. det måste även göras en bakåtsyftande bedömning.
Den sammanlagda tillståndstiden får emellertid vara högst fyra år eller, om det finns särskilda skäl, högst sex år. Under de första två åren ska arbetstillståndet knytas till en viss arbetsgivare och avse ett visst slag av arbete. Därefter är det tillräckligt att tillståndet knyts endast till ett visst slag av arbete, 6 kap. 2 a § UtlL. En utlänning som de senaste sju åren haft uppehållstillstånd för arbete i sammanlagt fyra år kan efter ansökan beviljas permanent uppehållstillstånd, härefter PUT, om de grundläggande villkoren för uppehållstillstånd fortfarande är uppfyllda, 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL.
Ett uppehållstillstånd för arbete ska enligt 7 kap. 7 e § första stycket UtlLåterkallas om utlänningen inte inom fyra månader, räknat från tillståndets första giltighetsdag, har påbörjat arbetet som anges i tillståndet. Det ska också återkallas om anställningen inte uppfyller försörjningskravet eller villkorskravet. I de fall arbetet inte har påbörjats i föreskriven tid är återkallelse obligatoriskt. Om det istället är fråga om bristande anställningsvillkor finns en möjlighet att avstå från återkallelse om arbetsgivaren har avhjälpt bristen och avhjälpandet har skett utan att Migrationsverket har vidtagit någon åtgärd, 7 kap. 7 e § tredje stycket UtlL. Undantaget från återkallelse trädde i kraft den 1 december 2017.
Inom ramen för detta uppdrag har i promemorian Mindre eller
obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd (Ds 2017:64)
lämnats förslag på att undantag också ska kunna göras för brister som upptäcks av Migrationsverket under förutsättning att bristerna är att bedöma som ringa. Med ringa avses situationer där bristen i anställningsvillkoren är sådan att den inte kan anses innebära ett oskäligt utnyttjande av arbetskraftsinvandraren och inte heller medföra risk för villkorsdumpning och illojal konkurrens mellan näringsidkare. Förslaget innebär också att ett tillstånd som regel inte behöver återkallas om bristen, oaktat dess karaktär, är hänförlig till en tidigare arbetsgivare.
Ändringen av bestämmelsen i 7 kap. 7 e § UtlL och förslaget härtill föranleddes av den mycket stränga praxis beträffande återkallelse av uppehållstillstånd för arbete som med början år 2015 utvecklades hos Migrationsverket och i migrationsdomstolarna. Denna praxis,
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
som hade sin grund i tolkningen av två domar från Migrationsöverdomstolen (MIG 2015:11 och MIG 2015:20), innebar att det inte fick finnas brister i något anställningsvillkor vid något tillfälle under tillståndstiden för att ett tillstånd inte skulle återkallas eller för att förlängning skulle beviljas. Bedömningen utgick i många fall från att anställningsvillkoren inte i någon del fick vara sämre än de villkor som följer av ett för yrket relevant kollektivavtal.6
I december 2017 meddelade Migrationsöverdomstolen emellertid två nya domar (MIG 2017:24 och MIG 2017:25) som klargjorde att det, vid prövningen av om förutsättningarna för arbetstillståndet är uppfyllda, ska göras en helhetsbedömning av anställningsvillkoren. Det innebär bl.a. att ett något sämre försäkringsskydd kan kompenseras av en högre lön och tvärt om. Det framhålls att det inte kan krävas att en arbetsgivare som inte har tecknat kollektivavtal ska erbjuda en anställning som helt motsvarar villkoren i sådana avtal. Så länge som de villkor som erbjuds vid en helhetsbedömning inte kan anses vara sämre än vad som är brukligt inom yrket eller branschen bör de alltså kunna godtas. Vidare framhålls att bakåtsyftande bedömningar av anställningsvillkoren ska avse hela tillståndsperioden och alltså inte bedömas månad för månad.7
Ett uppehållstillstånd för arbete får också enligt 7 kap. 3 § första stycket 2 UtlL återkallas om anställningen upphör och utlänningen inte inom tre månader fått en ny anställning som omfattas av arbetstillståndet eller ansökt om nytt arbetstillstånd med anledning av en ny anställning och ansökan därefter beviljas. Samma återkallelseregel gäller om anställningen upphör sedan utlänningen underrättats om att en utredning om återkallelse har inletts, men innan Migrationsverket har fattat beslut om återkallelse. I det senare fallet ska emellertid den tid som utlänningen har på sig att hitta en ny anställning och söka nytt arbetstillstånd vara fyra månader i stället för tre, 7 kap. 7 e § andra stycket UtlL.
Utöver de särskilda reglerna för återkallelse av uppehållstillstånd för arbete, kan en utlänning också få uppehållstillståndet återkallat enligt de allmänna reglerna i 7 kap. 1 – 6 §§ UtlL. Dessa regler tar i huvudsak sikte på omständigheter hänförliga till utlänningen själv,
6 Se vidare Ds 2017:64 s. 19ff. 7 Domarna meddelades efter att promemorian Ds 2017:64 gått till tryckning och har därför inte tagits i beaktande vid utformningen av det förslag till ändrade regler för återkallelse som lämnas i promemorian.
Nuvarande reglering
t.ex. att han eller hon har förvärvat tillståndet på ett bedrägligt sätt eller kan antas komma att bedriva brottslig verksamhet av viss art.
En återkallelse av ett uppehållstillstånd innebär, om inte annan grund för uppehållstillstånd föreligger, att ett arbetstillstånd blir verkningslöst eftersom utlänningen inte har rätt att vistas i Sverige och därmed inte heller kan arbeta i landet. Vid återkallelse av ett uppehållstillstånd för arbete återkallas därför också, enligt den praxis som har utvecklats av Migrationsverket, utlänningens arbetstillstånd med stöd av 7 kap. 2 § första stycket UtlL (särskilda skäl).
Om utlänningen befinner sig i Sverige när beslutet om återkallelse meddelas ska det, om inte särskilda skäl talar emot det, samtidigt meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning, 8 kap. 16 § UtlL. Migrationsverkets beslut om återkallelse av uppehållstillstånd eller arbetstillstånd samt om utvisning får enligt 14 kap. 3 § UtlL överklagas till en migrationsdomstol.
3.2. Tillsyn och kontroll
Migrationsverket ska enligt 2 § första stycket 1 förordningen med instruktion för Migrationsverket bl.a. motverka missbruk av regler. Enligt nuvarande ordning kan kontrollen av att villkoren för tillståndet är uppfyllda sägas vara uppdelad enligt följande. Migrationsverket kontrollerar att villkoren är uppfyllda inför tillståndsgivningen. Migrationsverket kontrollerar bl.a. den sökandes skötsamhet genom kontroll i belastningsregistret och att de erbjudna anställningsvillkoren uppfyller de krav som utlänningslagen uppställer. Det utförs även vissa kontroller av arbetsgivaren. Migrationsverket har infört särskilda regler för arbetsgivare till bärplockare och inom vissa andra branscher såsom städ, hotell- och restaurang, service, bygg, bemanning, handel, jord- och skogsbruk, bilverkstad samt alla nystartade verksamheter. De särskilda reglerna innebär bl.a. att arbetsgivaren ska bevisa sin förmåga att betala den utlovade lönen för minst tre månader. En arbetsgivare som tidigare anställt personer från länder utanför EU ska visa att den har betalat ut deras löner. Vid en ansökan om förlängning ges tillfälle till en förnyad kontroll av hur arbetsgivaren har levt upp till de anställningsvillkor som legat till grund för det tidigare beviljade tillståndet.
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
Till exempel ska sökanden visa upp kontrolluppgifter och lönespecifikationer.
Under den löpande tillståndstiden utförs kontroller om det på något sätt kommer till myndighetens kännedom att det finns skäl att överväga en återkallelse av tillståndet. Enligt 6 kap. 6 a § UtlF har Migrationsverket möjlighet att kontrollera att den som beviljats arbetstillstånd har påbörjat arbetet inom föreskriven tid och att anställningsvillkoren uppfyller UtlL:s krav. Migrationsverket har också enligt 6 kap. 6 b § UtlF möjlighet att begära in skriftliga uppgifter från en arbetsgivare till en utlänning som beviljats arbetstillstånd om de villkor som gäller för utlänningens anställning.
I fråga om tillsyn och kontroll av arbetskraftsinvandrares arbetssituation i övrigt, exempelvis villkor som gäller hälsa och säkerhet på arbetsplatsen, finns normalt inte någon särreglering som tar sin utgångspunkt i arbetstagarens medborgarskap. I Sverige finns inte någon författningsreglering av löner utan lönebildningen är en fråga för arbetsmarknadens parter. Det kan i detta sammanhang också framhållas att arbetsgivare enligt 2 kap. 1 § diskrimineringslagen inte får diskriminera bl.a. den som hos arbetsgivaren är arbetstagare, söker eller gör en förfrågan om arbete. Den som bryter mot förbudet mot diskriminering ska enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär och även ersättning för den förlust som uppkommer. Det materiella tillämpningsområdet för diskrimineringsförbudet är omfattande. Alla situationer med koppling till arbetet som kan uppstå mellan en arbetsgivare och en arbetstagare omfattas. Lön och övriga anställningsvillkor, hälso- och säkerhetskrav på arbetsplatsen och efterhandsbetalning av eventuell innestående lön omfattas alltså av förbudet i diskrimineringslagen.8
3.3. Sanktioner mot arbetsgivare
I 20 kap. UtlL finns bl.a. bestämmelser om straff varav några är av särskilt intresse ifråga om arbetsgivare till utlänningar som måste ha uppehålls- och arbetstillstånd för att ha rätt att vistas och arbeta i landet. I 20 kap. 5 § UtlL finns en bestämmelse om straffrättsligt ansvar för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning
Nuvarande reglering
i sin tjänst trots att utlänningen inte har rätt att vistas i Sverige eller inte har föreskrivet arbetstillstånd. Det straff som föreskrivs är böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst ett år. Kriminaliseringen omfattar också enligt 20 kap. 6 § UtlL oriktigt uppgiftslämnande i ett ansökningsärende rörande bl.a. uppehållstillstånd för arbete och arbetstillstånd. Straffet för den som bryter mot bestämmelsen är böter eller, om omständigheterna är försvårande, fängelse i högst sex månader.
Arbetsgivare riskerar också att dömas för brott om de inte fullgör sin uppgiftsskyldighet enligt 6 kap. 6 b § UtlF på ett korrekt sätt. Uppgifterna ska lämnas på heder och samvete varigenom bestämmelserna om osann eller vårdslös försäkran i 15 kap. 10 § brottsbalken, härefter BrB, blir tillämpliga. En arbetsgivare som på begäran av Migrationsverket skriftligen lämnar osann uppgift eller förtiger sanningen kan då, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, dömas till böter eller fängelse i högst sex månader eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst två år. Det är endast oriktigt uppgiftslämnande som är straffbelagt. Den arbetsgivare som helt underlåter att svara på Migrationsverkets begäran gör sig alltså inte skyldig till brott. Ett sådant handlade torde dock leda till att Migrationsverket finner anledning att vidta ytterligare kontrollåtgärder mot arbetsgivaren.
Utlänningslagens 20 kap. innehåller också bestämmelser om
sanktionsavgifter som särskilt riktar sig mot arbetsgivare. Enligt
20 kap. 12 § första stycket UtlL ska en särskild avgift tas ut av en fysisk eller juridisk person som har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i Sverige eller inte har föreskrivet arbetstillstånd. Det uppställs inte något krav på att överträdelsen ska ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och bestämmelsen gäller oavsett om ansvar krävts ut enligt 20 kap. 5 § UtlL. Avgiften utgör för varje utlänning hälften av prisbasbeloppet som gällde när överträdelsen upphörde. Har överträdelsen pågått under en längre tid än tre månader, utgör avgiften i stället hela prisbasbeloppet. Särskild avgift ska inte tas ut om arbetsgivaren har fullgjort sin skyldighet enligt 6 kap. 13 a § UtlF att kontrollera utlänningens rätt till vistelse i landet och har behållit en kopia av eller ett utdrag ur tillståndshandlingen samt har underrättat behörig myndighet om anställningen. Det finns också möjlighet att jämka avgiftens storlek, om särskilda skäl talar för det. Det är allmän domstol som, på ansökan av allmän åklagare, prövar om särskild avgift ska tas ut. I 20 kap. 12 a § UtlL finns en
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
bestämmelse som reglerar möjligheten att utdöma en särskild avgift också för uppdragsgivare i entreprenadförhållanden där en underentreprenör har haft en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i Sverige.
I 20 kap. 15–17 §§ UtlL finns vidare bestämmelser om annan
särskild rättsverkan mot den som brutit mot förbudet i 20 kap. 5 §
första stycket 1 UtlL, dvs. mot den som haft en utlänning anställd fastän utlänningen inte haft rätt att vistas i Sverige. Enligt 20 kap. 15 § UtlL kan en arbetsgivare, för en tid av högst fem år, fråntas sin rätt till en del av eller alla offentliga stöd, bidrag och förmåner som har beviljats men ännu inte betalats ut eller kommit honom eller henne till del. I 20 kap. 16 § UtlL finns en möjlighet att förplikta arbetsgivaren att återbetala sådant offentligt stöd, bidrag eller andra förmåner som redan har betalats ut eller annars kommit arbetsgivaren till del upp till tolv månader innan brottet kom till Polismyndigheten kännedom. Särskild rättsverkan enligt nämnda paragrafer får dock inte avse stöd, bidrag eller annan förmån som har beviljats en fysisk person för hans eller hennes privata behov. En talan om särskild rättsverkan enligt 20 kap. 15 eller 16 §§ UtlL prövas av allmän domstol på yrkande av allmän åklagare. För att domstolen ska kunna besluta om särskild rättsverkan krävs att omständigheterna vid gärningen är försvårande, åtgärden är motiverad med hänsyn till brottets straffvärde, den samlade reaktionen på brottsligheten inte blir oproportionerligt sträng och att anställningen har avsett arbete för annat än arbetsgivarens privata syften. Om det föreskrivna brottet begåtts i verksamhet som drivs av en juridisk person får särskild rättsverkan i vissa fall beslutas mot den juridiska personen. Det krävs då att ledningen inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten eller att brottet har begåtts av, antingen en person i ledande ställning, grundad på befogenhet att företräda den juridiska personen eller fatta beslut på den juridiska personens vägnar, eller av en person som annars haft ett särskilt ansvar, 20 kap. 17 § UtlL.
3.4. Arbetskraftsinvandrares rätt till ersättning
Som angetts ovan i avsnitt 3.2 tillämpas den arbetsrättsliga skyddslagstiftningen i huvudsak på samma sätt i förhållande till arbets-
Nuvarande reglering
kraftsinvandrare som till arbetstagare som redan är etablerade på den svenska arbetsmarknaden. Vid överträdelser av sådan lagstiftning har arbetskraftsinvandrare därmed som regel också rätt till ersättning från arbetsgivaren på samma villkor som inhemska arbetstagare. De har som regel även samma möjlighet att föra process mot arbetsgivaren.
Av praxis följer emellertid en viktig begränsning beträffande arbetskraftsinvandrares rätt till ersättning från arbetsgivaren. Begränsningen gäller när arbetsgivaren i vissa fall gör sig skyldig till brott mot bestämmelserna i lagen (1982:80) om anställningsskydd, härefter LAS. Avgörandet AD 1979 nr 90 gäller en utlänning som skilts från sin anställning med omedelbar verkan efter att arbetsgivaren fått kännedom om att utlänningens ansökan om förlängt arbetstillstånd hade lämnats utan bifall. I domskälen framhåller Arbetsdomstolen inledningsvis att reglerna i LAS i och för sig är tillämpliga på ett anställningsförhållande även om en av kontrahenterna är utlänning. En arbetsgivare som vill skilja en utländsk arbetstagare från en anställning pga. exempelvis personliga förhållanden eller arbetsbrist måste alltså iaktta reglerna härom i LAS. Arbetsdomstolen framhåller dock vidare att det inte var givet att detsamma skulle gälla i de fall arbetsgivaren ville skilja en utlänning från en anställning på grund av att ett arbetstillstånd hade upphört att gälla. Anledningen härtill var att arbetsgivaren, om denne lät anställningsförhållandet bestå trots kännedom om att utlänningen saknade arbetstillstånd, riskerade att dömas för brott mot utlänningslagen (jfr nuvarande 20 kap. 5 § UtlL). För att arbetsgivaren inte skulle behöva följa regler som leder till straffansvar, fann domstolen att arbetsgivaren i målet haft rätt att omedelbart skilja utlänningen från anställningen utan iakttagande av reglerna i LAS. Utlänningen hade sålunda inte rätt till skadestånd av arbetsgivaren för brott mot dessa regler. Arbetsdomstolen anför avslutningsvis att målet visar på en konflikt mellan anställningsskyddslagens skyddsföreskrifter och utlänningslagens straffbestämmelser. Konsekvensen av att fästa särskild vikt vid arbetsgivarens intresse av att inte behöva följa regler som leder till straffansvar är att utlänningens sociala skydd i ett fall som det förevarande betänkligt försvagas vilket för domstolen framstår som ”föga tillfredställande”.
Det finns emellertid också viss positiv särreglering i fråga om arbetskraftsinvandrares rätt till ersättning från arbetsgivaren. Lagen
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
(2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige innebär en lagstadgad
rätt för utlänningar som arbetat i landet utan erforderliga tillstånd att erhålla innestående ersättning för utfört arbete. Rätten till ersättning förutsätter att arbetsgivaren underlåtit att vidta de kontrollåtgärder avseende utlänningens rätt att vistas och arbeta i Sverige som följer av 20 kap. 12 § UtlL.9 I fråga om ersättningens storlek presumeras lönen motsvara den minimilön som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen och att tre månaders heltidsarbete har utförts. Såväl utlänningen som arbetsgivaren kan dock förebringa bevisning om att ersättningens storlek ska uppgå till ett högre eller ett lägre belopp än vad som följer av presumtionsregeln. Om arbetsgivaren är en underentreprenör finns också möjlighet för utlänningen att under vissa förutsättningar rikta krav mot arbetsgivarens uppdragsgivare. Tvister angående innestående ersättning handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister. En utlänning som väcker talan om ersättning enligt lagen kan under vissa förutsättningar beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd för att kunna stanna kvar i landet och driva tvisten.10
Införandet av lagen var en del av genomförandet av Sanktionsdirektivet11 som föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att arbetsgivare betalar ut eventuell innestående ersättning till arbetskraftsinvandrare som vistats olagligt i landet. En sådan rätt till ersättning torde dock, trots att fråga är om ett lagstridigt avtal, följa redan av allmänna rättsprinciper. För att säkerställa att direktivet tillämpades fullt ut i svensk rätt och för att rättsföljden skulle bli tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs skulle ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter och skyldigheter bedömde regeringen att rätten till innestående ersättning borde fastställas i en särskild lag.12
9 Arbetsgivaren ska ha kontrollerat utlänningens rätt att vistas i Sverige, behållit en kopia av eller ett utdrag ur den eller de handlingar som visar att utlänningen har rätt att vistas här samt underrättat behörig myndighet om anställningen. 10Prop. 2012/13:125 s. 79ff. 11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG av den 18 juni 2009 om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. 12Prop. 2012/13:125 s. 79ff.
Nuvarande reglering
3.5. Kort om viss EU-reglering på arbetskraftsinvandringens område
Genomförandet av EU-reglering på arbetskraftsinvandringens område innebär att särreglering med kombinerade uppehålls- och arbetstillstånd har införts eller kommer att införas för vissa kategorier av arbetstagare. Av redan införd reglering kan nämnas
Utstationeringsdirektivet13 och Blåkortsdirektivet14 och av sådan som
kommer att införas ICT-direktivet och Säsongsanställningsdirektivet.
3.5.1. Utstationering av arbetstagare
Bestämmelser om utstationering av arbetstagare finns i lagen
(1999:678) om utstationering av arbetstagare (utstationeringslagen).
Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men som under en begränsad tid utför arbete under vissa förutsättningar i Sverige, bl.a. när en arbetsgivare sänder arbetstagare till Sverige till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen. Ett anställningsförhållande ska råda mellan arbetsgivaren och arbetstagaren under utstationeringstiden.
Arbetsgivaren ska anmäla en utstationering till Arbetsmiljöverket senast när en utstationerad arbetstagare påbörjar sitt arbete i Sverige om verksamheten här pågår längre tid än fem dagar. Vidare ska arbetsgivaren utse en kontaktperson i Sverige och anmäla honom eller henne till Arbetsmiljöverket. Om en arbetsgivare inte gör fullgör anmälningsskyldigheten ska en sanktionsavgift ska tas ut.
3.5.2. EU-blåkort
Regelsystemet med EU-blåkort infördes i svensk rätt den 1 augusti 2013 och återfinns huvudsakligen i 6 a kap. UtlL. Regelverket gäller parallellt med de nationella reglerna om arbetskraftsinvandring. En utlänning som i och för sig uppfyller kraven för ett EU-blåkort kan således välja att istället ansöka om ett arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
13 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. 14 Rådets direktiv 2009/50/EG av den 25 maj 2009 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för högkvalificerad anställning.
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
För att beviljas ett EU-blåkort i Sverige krävs att anställningserbjudandet avser en s.k. högkvalificerad anställning under minst ett års tid. En anställning anses vara högkvalificerad om den förutsätter att utlänningen har relevant och särskild kompetens för den i form av slutförda studier som motsvarar 180 högskolepoäng eller fem års yrkeserfarenhet inom det yrke eller den bransch som anställningen avser. Månadslönen ska vara minst en och en halv gång den genomsnittliga svenska bruttolönen och utlänningen måste ha en heltäckande sjukförsäkring. Dessutom uppställs ett försörjnings- och villkorskrav motsvarande det som gäller enligt de nationella reglerna. Vidare måste rekryteringen vara förenlig med principen om unionsföreträde, 6 a kap. 1 § UtlL.
Ett EU-blåkort ska återkallas under vissa förutsättningar som framgår av 6 a kap. 12 § UtlL. Återkallelse ska exempelvis ske om lönen inte når upp till gällande lönetröskel eller om anställningen i övrigt inte uppfyller försörjnings- eller villkorskravet.
Möjligheten för Migrationsverket att utföra efterkontroller eller att begära in uppgifter från arbetsgivaren om gällande anställningsvillkor gäller inte i förhållande till utlänningar som beviljats ett EUblåkort. Istället finns en bestämmelse som ålägger utlänningen en skyldighet att anmäla till Migrationsverket om anställningen upphör eller om den avtalade lönen inte längre når upp till den lönetröskel som ligger till grund för EU-blåkortet, 6 a kap. 9 § UtlL. Det finns vidare inte några särskilda bestämmelser om sanktioner mot arbetsgivare. Inte heller finns bestämmelser om rätt till ersättning för utlänningen om EU-blåkortet skulle återkallas.15
Det pågår för närvarande ett arbete inom EU att ta fram ett nytt blåkortsdirektiv. Det förslag som är under beredning innebär bl.a. att tillämpningsområdet utökas genom mer generösa regler beträffande vem som kan anses högkvalificerad och en sänkt lönetröskel vid tillståndsprövningen. Förslaget kan även få konsekvenser för tillämpningen av nationella regler för arbetskraftsinvandring, eftersom medlemsstaterna inte ska få bevilja andra tillstånd än EUblåkort om anställningar är högkvalificerad.16
15 Prop, 2012/13:148 s. 79ff. 16 Regeringskansliets faktapromemoria 2015/16:FPM113 s. 3 och Rådets pressmeddelande (498/17).
Nuvarande reglering
3.5.3. ICT-tillstånd
Regelsystemet med ICT-tillstånd kommer att införas i svensk rätt den 1 mars 2018. Bestämmelser härom kommer huvudsakligen att vara samlade i ett nytt kapitel i UtlL, 6 b kap. UtlL. En utlänning som kan få ett ICT-tillstånd ska vara hänvisad enbart till detta regelverk.17
Ett ICT-tillstånd är avsett för en utlänning som är anställd av ett företag etablerat utanför EES-staterna och Schweiz och som ska förflyttas till Sverige för att tjänstgöra här som chef, specialist eller praktikant i mer än 90 dagar i ett företag som är en enhet som tillhör samma företag eller ett företag inom samma företagskoncern.
Den som har beviljats ett ICT-tillstånd av en annan EU-stat ska få resa in i och arbeta i Sverige i högst 90 dagar under en 180-dagars period vid en enhet som tillhör samma företag eller koncern som företaget i den andra EU-staten och i tredje land. Vid längre vistelser i Sverige ska en ansökan om ett svenskt ICT-tillstånd eller ett ICTtillstånd för rörlighet för längre vistelse göras.
Utöver att utlänningen ska tillhöra någon av ovan angivna yrkeskategorierna krävs bl.a. att lönen uppfyller ett försörjningskrav motsvarande det som gäller för nationella arbetstillstånd. Lönen får vidare inte vara sämre än vad som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. När det gäller övriga villkor för anställningen krävs att dessa inte är sämre än vad som gäller för arbetstagare som arbetar i Sverige inom ramen för utstationeringsdirektivet.
Enligt det föreliggande förslaget ska det finnas både obligatoriska och fakultativa grunder för återkallelse av ett ICT-tillstånd. Återkallelse är obligatoriskt bl.a. då tillståndet förvärvats på ett bedrägligt sätt eller om uppehållstillståndskortet har förfalskats eller ändrats i något avseende. Bland de fakultativa grunderna kan nämnas att återkallelse får ske om förutsättningarna för tillståndet inte längre är uppfyllda eller om vissa angivna brister kan konstateras hos arbetsgivaren. Bristen kan t.ex. bestå i att arbetsgivaren påförts en sanktion enligt nationell rätt för att ha lämnat oriktiga uppgifter i fråga om redovisning av arbete eller för att ha anställt olaglig arbetskraft.
En utlänning som har ansökt om eller som har beviljats ett ICTtillstånd eller ett ICT-tillstånd för rörlighet för längre vistelse
17 Se Socialförsäkringsutskottets betänkande 2017/18:SfU10.
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
föreslås vara skyldig att underrätta Migrationsverket om förändringar som påverkar villkoren för tillståndet. En motsvarande underrättelseskyldighet föreslås också åligga värdföretaget i fråga om arbetstagare som har ett ICT-tillstånd för rörlighet för längre vistelse. I övrigt innehåller förslaget inte några bestämmelser om ytterligare kontrollåtgärder eller om sanktioner mot arbetsgivare. Det innehåller inte heller något förslag om möjlighet till ersättning för arbetstagare.
3.5.4. Tillstånd för säsongsanställning
Säsongsanställningsdirektivet trädde i kraft den 29 mars 2014. Arbetet med att genomföra direktivet i svensk rätt pågår. Regeringen överlämnade nyligen en proposition till riksdagen med förslag till nya bestämmelser om tillstånd för säsongsarbete. Bestämmelserna, som ska träda i kraft den 1 juni 2018, föreslås huvudsakligen samlas i ett nytt kapitel i UtlL, 6 c kap. UtlL. En utlänning som har en anställning som uppfyller kraven för säsongsanställning föreslås vara hänvisad enbart till detta regelverk.18
Ett tillstånd för säsongsarbete är avsett för tredjelandsmedborgare som erbjudits en tidsbegränsad anställning i Sverige av en arbetsgivare som är etablerad i Sverige. Ett tillstånd får inte beviljas för längre tid än anställningstiden. Om anställningen förlängs kan tillståndstiden förlängas i motsvarande mån. Den sammanlagda tillståndstiden för ett eller flera tillstånd får emellertid inte överstiga sex månader under en tolvmånadersperiod. Beviljandet av ett tillstånd förutsätter att anställningen uppfyller ett försörjnings- och villkorskrav motsvarande det som gäller för nationella arbetstillstånd samt att unionsföreträdet har respekterats. Utlänningen måste visa att han eller hon ansökt om en heltäckande sjukförsäkring som gäller i Sverige och, i de fall anställningen avser ett reglerat yrke, styrka behörigheten att få utöva yrket i Sverige. Vidare måste utlänningen också visa att han eller hon har tillgång till en bostad med lämplig standard under sin vistelse. Om det är arbetsgivaren upplåter eller förmedlar en bostad till utlänningen ställs särskilda krav på skälig hyra, skriftliga hyresvillkor och att bostaden uppfyller allmänna säkerhets- och hälsobestämmelser.
Nuvarande reglering
Liksom för ICT-tillstånd finns både obligatoriska och fakultativa grunder för återkallelse av ett tillstånd för säsongsarbete. Det föreslås vara obligatorisk att återkalla ett tillstånd bl.a. då utlänningen har förvärvat det på ett bedrägligt sätt eller vistas i Sverige av andra skäl än dem som tillståndet beviljades för. Fakultativ grund för återkallelse föreligger dels om förutsättningarna för att bevilja tillståndet inte längre är uppfyllda, dels om någon av följande brister kan konstateras hos arbetsgivaren.19
1. Arbetsgivaren har blivit påförd en sanktion för att ha haft en utlänning anställd utan nödvändiga tillstånd. Det kan t.ex. röra sig om att en ställföreträdare för arbetsgivaren har straffats för brott enligt 20 kap. 5 § eller påförts avgift enligt 20 kap. 12 § för att ha haft en utlänning anställd som saknar rätt att vistas i Sverige eller som har rätt att vistas här men saknar arbetstillstånd.
2. Arbetsgivaren har blivit påförd en sanktion för att ha lämnat oriktiga uppgifter till ledning för en myndighets beslut om skatt eller avgift och uppgifterna rör redovisning avseende arbete. Bl.a. omfattas sådant oriktigt uppgiftslämnande som har lett till att arbetsgivaren har blivit påförd ett skattetillägg enligt skatteförfarandelagen (2011:1244) eller dess ställföreträdare dömts för skattebrott enligt skattebrottslagen (1971:69).
3. Arbetsgivaren har blivit påförd en sanktion för att inte ha uppfyllt sina skyldigheter i förhållande till utlänningar som har beviljats tillstånd för säsongsarbete. Exempel på sanktioner som avses i denna punkt är t.ex. en skyldighet för arbetsgivaren att betala diskrimineringsersättning enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen eller att en ställföreträdare för arbetsgivaren har dömts för osann försäkran för att ha lämnat osann uppgift i fråga om en bostad som arbetsgivaren tillhandahåller en säsongsarbetare.
4. Arbetsgivaren har inte uppfyllt sina rättsliga skyldigheter beträffande social trygghet, skatter, arbetstagares rättigheter, arbetsvillkor eller anställningsvillkor. Det kan t.ex. röra sig om ett företag som inte har betalat ut lön och annan ersättning. Det kan även handla om att företaget har underlåtit att betala skatt eller att det har konstaterats brister i fråga om arbetsmiljö.
19 Se 6 c kap. 6 § första stycket och 13 § punkten 2 UtlL samt prop. 2017/18:108 s. 60.
Ds 2018:7 Nuvarande reglering
5. Arbetsgivarens verksamhet håller på att avvecklas eller har avvecklats genom en konkurs eller om arbetsgivaren inte bedriver någon ekonomisk verksamhet.
Enligt förslaget ska arbetsgivare åläggas en skyldighet att lämna uppgifter dels om de anställningsvillkor som gäller för en utlänning som beviljats tillstånd för säsongsanställning, dels om utlänningens bostad om det är arbetsgivaren som upplåter eller förmedlar den till utlänningen. Uppgifterna ska – i likhet med vad som gäller enligt bestämmelsen i 6 kap. 6 b § UtlF – lämnas skriftligen på heder och samvete. Det innebär att en arbetsgivare som lämnar osann uppgift eller förtiger sanningen avseende en anställds bostad kan, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, dömas för osann eller vårdslös försäkran enligt 15 kap. 10 § BrB. Utlänningen föreslås åläggas en skyldighet att anmäla till Migrationsverket om han eller hon byter bostad.20
I lagrådsremissen föreslås också att en särskild lag ska införas som ger utlänningar rätt att under vissa förutsättningar begära ersättning av arbetsgivaren när ett tillstånd för säsongsarbete återkallas. Lagen beskrivs närmare i följande avsnitt.
3.5.5. Rätt till ersättning när ett tillstånd för säsongsarbete återkallas
Enligt art. 17.2. i Säsongsanställningsdirektivet ska medlemsstaterna se till att arbetsgivaren ansvarar för att betala ersättning till säsongsarbetaren enligt förfaranden i nationell rätt om tillståndet för säsongsarbete återkallas på grund av vissa omständigheter hänförliga till arbetsgivaren. Eftersom det i svensk rätt saknas ersättningsbestämmelser som motsvarar bestämmelsen i direktivet föreslås i lagrådsremissen att sådana ska införas i en ny lag, lagen om rätt till
ersättning när ett tillstånd för säsongsarbete återkallas.21
För att rätt till ersättning ska föreligga krävs enligt förslaget att tillståndet måste ha återkallats på grund av brister hos arbetsgivaren. De brister som avses motsvarar de fakultativa grunder för återkallelse av ett tillstånd för säsongsanställning som redogörs för i föregående avsnitt (punkterna 1 – 5). Rätt till ersättning föreligger
20Prop. 2017/18:108 s. 40 och 98. 21Prop. 2017/18:108 s. 99ff.
Nuvarande reglering
alltså inte om återkallelse skett på grund av att förutsättningarna för att bevilja tillståndet ifråga inte är uppfyllda, t.ex. återkallelse på grund av att försörjnings- eller villkorskravet inte är uppfyllt.
Den ersättning som utlänningen har rätt till föreslås motsvara den lön och annan ersättning som utlänningen skulle ha haft rätt till under den återstående tiden i enlighet med vad som avtalats om ersättning mellan arbetsgivaren och arbetstagaren om tillståndet inte hade återkallats. Det innebär att ersättningsskyldigheten omfattar tiden från det att utlänningen fick sitt tillstånd återkallat och tvingades avbryta sitt arbete till och med det datum då anställningen skulle ha upphört enligt anställningsavtalet. Förslaget anger att lagen om rättegången i arbetstvister ska tillämpas i ett mål om ersättning enligt lagen.
4. Behovet av ändrade regler
4.1. Inledning
Uppdraget går ut på att överväga behovet och lämpligheten av att införa sanktioner mot arbetsgivare och/eller ersättning till arbetstagare för det lidande och de kostnader som ett indraget tillstånd lett till. Förslag till ändrade regler ska alltså lämnas endast vid behov och då det kan anses lämpligt. Uppdraget är vidare begränsat till att avse sanktioner och/eller ersättningsskyldighet som aktualiseras till följd av att arbetsgivaren tillämpar anställningsvillkor som inte uppfyller kraven för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL. Sanktioner eller ersättningsskyldighet på grund av annat handlande från arbetsgivarens sida, t.ex. erbjudanden om skenanställningar eller tillhandahållande av undermåliga bostäder till anställda, omfattas således inte av uppdraget.
I detta kapitel finns uppdragets överväganden i fråga om behovet av att införa sanktioner mot arbetsgivare eller en möjlighet för arbetskraftsinvandrare att erhålla ersättning.
4.2. Kort om arbetskraftsinvandringen i Sverige
De nuvarande reglerna för arbetskraftsinvandring från länder utanför EU trädde i kraft den 15 december 2008. Syftet var att underlätta rekryteringen av arbetskraft från dessa länder och ge arbetsgivarna bättre möjligheter att rekrytera personer med rätt kompetens. En grundläggande förändring jämfört med tidigare regler är att den myndighetsbaserade arbetsmarknadsprövningen upphörde att gälla. I stället är det arbetsgivarens egen bedömning av behovet av rekrytering av arbetskraft som ska vara styrande vid
Behovet av ändrade regler
prövningen av om ett arbetstillstånd ska beviljas.22 Reglerna uppställer inte några särskilda kvalifikationskrav eller begränsningar i antalet utfärdade tillstånd. Av bl.a. dessa skäl har det svenska systemet för arbetskraftsinvandring i en rapport av OECD beskrivits som ett av världens mest öppna.23 För att motverka lönedumpning och utnyttjande av enskilda arbetskraftsinvandrare uppställs dock krav på att lönen och övriga anställningsvillkor ska motsvara vad som gäller för arbetstagare som redan är etablerade i Sverige.
Enligt uppgift i Delmi rapport (2015:9) Arbetskraft från hela
världen var antalet arbetskraftsinvandrare det första året då lag-
stiftningen var i kraft, år 2009, ca 18 000 st. Antalet har därefter varierat mellan ungefär 16 000 och 20 000 st. Det är främst tre sinsemellan mycket olika kategorier arbetskraftsinvandrare som kommit till Sverige. Det är bärplockare, arbetstagare i yrken med låga eller inga kvalifikationskrav, som till exempel städning och arbete i restaurang, samt högkvalificerad arbetskraft, företrädesvis dataspecialister. Av de högkvalificerade arbetstagarna och bland bärplockarna stannar många endast under en kort period medan arbetstagare inom lågkvalificerade yrken tenderar att stanna längre.24
Drivkraften bakom valet att resa till ett annat land för att arbeta varierar naturligtvis från arbetskraftsinvandrare till arbetskraftsinvandrare. Den huvudsakliga drivkraften kan emellertid för de allra flesta antas vara möjligheten att få bättre ekonomiska villkor. Denna drivkraft har visat sig vara särskilt stark bland bärplockare. För arbetstagare i denna grupp är inkomsterna från anställningen i Sverige generellt högre än i hemlandet. Detta gäller ofta trots att anställningsvillkoren är sådana att de inte accepteras av arbetstagare som redan är etablerade här.25
Inom högkvalificerade yrken är det vanligt att arbetstagare reser runt till olika enheter inom multinationella företag för att utföra kortare uppdrag. Dessa arbetstagare stannar i Sverige endast under en kortare period. Högkvalificerade arbetstagare som stannar längre tid har ofta flyttat till just Sverige på grund av att de har ett nätverk
22Prop. 2007/08:147 s. 26f. 23 OECD Recruiting immigrant workers Sweden, s. 17. 24 Se även Riksrevisionens granskningsrapport (RIR 2016:32) s. 40. 25 Hedberg Charlotta. Thailändska bärplockare - hushållsstrategier på en global arbetsmarknad i Delmi rapport (2015:9), s. 143f.
Ds 2018:7 Behovet av ändrade regler
eller andra kontakter här. Även det svenska välfärdssystemet och balansen mellan arbete och privatliv har lyfts fram som avgörande faktorer för beslutet att stanna kvar och bosätta sig i landet.26
I rapporten beskrivs drivkraften för arbetskraftsinvandrare inom lågkvalificerade yrken som mycket komplexa. Även i denna grupp kan bättre ekonomiska villkor antas vara ett starkt vägande skäl bakom valet att flytta till Sverige. En betydande andel av arbetstagarna i denna grupp kommer också från länder som toppar listan över antal asylsökande. Reglerna för arbetstillstånd gör det möjligt även för utlänningar utan utbildning eller särskilda yrkeskunskaper att invandra. Reglerna kan därför användas av människor som vill komma till Sverige på lagliga vägar för att undkomma våld och osäkerhet eller sämre levnadsförhållanden i allmänhet. Det finns också många s.k. "spårbytare" inom gruppen, dvs. utlänningar som fått en anställning och ansöker om arbetstillstånd efter att ha fått avslag på en ansökan om uppehållstillstånd pga. asylskäl.27
4.3. Arbetskraftsinvandrares ställning
Det har inte inom ramen för detta uppdrag kunnat klarläggas i vilken utsträckning reglerna om arbetskraftsinvandring missbrukas och arbetskraftsinvandrare utnyttjas. Det finns emellertid studier som visar att många arbetskraftsinvandrare faktiskt arbetar under villkor som inte lever upp till UtlL:s krav. Majoriteten av dessa tillhör grupperna bärplockare och lågkvalificerade arbetstagare. De arbetar i branscher där det inte råder generell arbetsbrist och där fackets inflytande kan vara svagt till följd av låg anslutningsgrad. Det är inte ovanligt att arbetskraftsinvandrare inom dessa grupper kommer från länder med påtagligt sämre arbetsvillkor än i Sverige eller där de riskerar att utsättas för t.ex. förtryck eller förföljelse. Många kan därför vara villiga att, i brist på bättre alternativ, ta arbeten till mycket låg lön av ekonomiska eller andra skäl. Det finns studier som tyder på att även högkvalificerade arbetskraftsinvandrares inkomst är betydligt lägre än yrkesgenomsnittet, företrädesvis arbetstagare med mindre än treårig högskoleutbildning. Inom andra hög-
26 Emilsson m.fl. Högkvalificerad arbetskraftsinvandring till Sverige i Delmi rapport (2015:9), s. 92f. 27 Delmi rapport (2015:9), s. 509.
Behovet av ändrade regler
kvalificerade yrkeskategorier – t.ex. ekonomer, tekniker och civilingenjörer – har arbetskraftsinvandrarna ofta inkomster i nivå med, eller över, genomsnittet inom yrket.28
Arbetskraftsinvandrares ställning på arbetsmarknaden är alltså till stor del beroende av varje enskild arbetstagares personliga förutsättningar. Det finns emellertid vissa inneboende faktorer i reglerna för arbetskraftsinvandring som ytterliga förstärker risken att få en svag ställning på arbetsmarknaden och hamna i ett beroendeförhållande till arbetsgivaren.
En av dessa faktorer är att anställningserbjudandet, som ligger till grund för beviljandet av ett arbetstillstånd, inte är bindande. Det står alltså arbetsgivaren och utlänningen fritt att träffa ett anställningsavtal med helt andra villkor än de som uppgavs i ansökan och som ligger till grund för beslutet att bevilja arbetstillstånd. Det är vanligt att anställningsavtalet träffas först efter det att arbetstillståndet har beviljats och utlänningen rest in i landet. Många utlänningar har lagt ner mycket tid, kraft och pengar för att kunna genomföra en flytt till Sverige för att arbeta. Vissa kan till och med ha skuldsatt sig. I en sådan situation är utlänningen starkt beroende av att anställningen kommer till stånd och kan därför anse sig inte ha något annat val än att acceptera sämre anställningsvillkor än de utlovade. I andra fall kan utlänningen redan innan inresan vara införstådd med att sämre villkor kommer att gälla men acceptera detta eftersom villkoren ändå är avsevärt bättre än de som erbjuds i hemlandet. En annan faktor är att arbetstillståndet under de första två åren är knutet till en specifik arbetsgivare. Detta förhållande innebär att arbetskraftsinvandraren är beroende av att arbetsgivaren tillämpar tillräckliga anställningsvillkor för att inte riskera att arbetstillståndet återkallas eller inte förlängs.29
4.4. Behov av ändrade regler
Som framgår av redovisningen ovan riskerar arbetskraftsinvandrare av olika skäl att hamna i en svag ställning på den svenska arbetsmarknaden och som en följd därav tvingas att acceptera villkor som är sämre än vad som angavs i anställningserbjudandet. Om anställ-
28 Delmi rapport (2015:9), s. 510f. 29 Delmi rapport (2015:9), s. 512f.
Ds 2018:7 Behovet av ändrade regler
ningsvillkoren inte längre uppfyller kraven för arbetstillstånd riskerar arbetskraftsinvandraren att förlora sitt tillstånd och bli utvisad från landet. I ett större sammanhang riskerar tillämpningen av otillräckliga anställningsvillkor att leda till lönedumpning och snedvriden konkurrens mellan näringsidkare.
Trots att det är arbetsgivaren som förfogar över vilka anställningsvillkor som tillämpas, saknas det bestämmelser om sanktioner mot arbetsgivare som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller villkoren i 6 kap. 2 § första stycket UtlL. De bestämmelser om straff m.m. som finns i 20 kap. UtlL tar sikte på andra förfaranden och uppgiftsskyldigheten enligt 6 kap. 6 b § UtlF straffbelägger endast oriktigt uppgiftslämnande. Det finns inte heller någon särskild rätt för arbetskraftsinvandraren att rikta krav mot arbetsgivaren på ersättning för kostnader eller lidande som kan uppstå till följd av ett förlorat arbetstillstånd.30
En arbetsgivare som inte erbjuder lön och andra anställningsvillkor som är i nivå med kollektivavtal eller branschpraxis riskerar alltså endast att inte längre kunna anlita arbetstagaren för arbete i Sverige om uppehållstillståndet återkallas och han eller hon måste lämna landet. Det finns därmed goda skäl att överväga införande av åtgärder som understryker arbetsgivarens ansvar för att upprätthålla nivån på anställningsvillkoren för utländska arbetstagare och vikten av att följa regelverket.
4.5. Allmänna utgångspunkter för en ändring
Som en allmän utgångspunkt bör gälla att den eller de åtgärder som väljs måste vara effektiva och kännbara för arbetsgivaren samtidigt som syftet med arbetskraftsinvandringsreformen värnas. En åtgärd får inte vara sådan att arbetsgivare som har ett verkligt behov av att rekrytera en utländsk arbetskraft väljer att avstå från att rekrytera och utveckla verksamheten på grund av rädslan för sanktioner. De åtgärder som väljs bör inte heller vara sådana att de kan uppfattas som en särreglering i förhållande till vad som normalt gäller i en arbetsrelation. I följande två kapitel redogörs för vissa särskilda krav som ställs på användningen och utformningen av åtgärder av olika
30 Se avsnitt 3.3 och 3.4.
Behovet av ändrade regler
slag. I kapitel fem behandlas olika typer av sanktioner mot arbetsgivare och i kapitel sex arbetsgivares skyldighet att utge ersättning.
5. Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
5.1. Allmänt om sanktioner
I detta kapitel finns överväganden beträffande lämpligheten av att införa sanktioner mot arbetsgivare som inte tillämpar anställningsvillkor i nivå med utlänningslagens krav. En sanktion är en rättslig påföljd som syftar till göra en rättsregel effektiv. Straffrättsliga sank-
tioner består av brottspåföljder31 och annan rättsverkan av brott.32Brottspåföljder drabbar fysiska personer som brutit mot ett straff-
bud som är särskilt föreskrivet i lag. Brottsligt ansvar förutsätter någon form av uppsåtligt eller oaktsamt handlande av gärningsmannen. Särskild rättsverkan är ett samlingsbegrepp för ett antal rättsliga sanktioner av skiftande karaktär som kan påföras på grund av att ett brott har begåtts, t.ex. företagsbot, sanktionsavgift, vitesföreläggande och vitesförbud samt återkallelse av tillstånd. I motsats till brottspåföljder kan särskilda rättsverkningar ofta påföras av annan myndighet än den domstol som dömer i brottmålet. Särskild rättsverkan kan inträda också på annan grund än att brott har begåtts. Ett exempel på en sådan administrativ sanktion är återkallelse av körkort på grund av innehavarens hälsotillstånd. Administrativa sanktioner inträder ofta som en direkt följd av en regelöverträdelse utan prövning av om den kan sättas i samband med ett uppsåtligt eller oaktsamt handlande av den enskilde. Av särskilt intresse är att särskild rättsverkan kan riktas mot såväl fysiska som juridiska personer.33
31 Böter, fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård samt vissa särskilda brottspåföljder avsedda för unga lagöverträdare. 32 Särskild rättsverkan eller skadestånd på grund av brott. 33 Jareborg m.fl., s. 14f.
Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
5.2. Ett straffansvar för arbetsgivare
Bedömning: Det bör inte införas ett särskilt straffansvar för
arbetsgivare till utlänningar som har beviljats arbetstillstånd och som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
5.2.1. Kriterier för kriminalisering
Kriminalisering av ett visst beteende innebär att samhället uttrycker sitt avståndstagande mot det. Detta bidrar till att undertrycka beteendet och skapar också möjligheter att såväl förebygga och förhindra som bestraffa det. Kriminalisering bör dock användas med försiktighet för att inte undergräva straffsystemets brottsavhållande verkan. En kriminalisering innebär också påtagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet och ingripande tvångsåtgärder mot dem som begår brott.
Straffrättsanvändningsutredningen (SOU 2013:38) har tagit fram
fem kriterier som ska vara uppfyllda för att kriminalisering ska komma i fråga. Kriterierna har sin utgångspunkt i det som kännetecknar de gärningar som utan tvekan omfattas av den s.k. kärnstraffrätten. Beteenden som inte innefattar sådana kännetecken, eller som gör det i mindre mån, bör enligt utredningen lämnas utanför straffrätten. Utredningens kriterier för kriminalisering kan sammanfattas enligt följande.34
1. Kriminaliseringen måste avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse).
2. Det beteende som avses bli kriminaliserat ska kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset.
3. Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar (skuldprincipen).
4. Kriminalisering kan inte komma i fråga om det finns något tillräckligt värdefullt motstående intresse.
5. Kriminalisering kan inte heller komma i fråga om det finns någon alternativ metod – t.ex. en administrativ sanktion eller en civil-
Ds 2018:7 Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
rättslig regel om skadestånd – som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. Straff bör alltså väljas endast i sista hand.
5.2.2. Legalitetsprincipen
För att en handling ska utgöra ett brott och kunna leda till att en straffrättslig påföljd döms ut krävs att det finns ett stadgande om detta i lag eller i annan författning. Denna grundsats kallas legalitets-
principen. Den innebär också bl.a. ett förbud mot analog och retro-
aktiv tillämpning av straffbestämmelser. Principen kommer till uttryck i 1 kap. 1 § BrB, i 2 kap. 10 § regeringsformen, härefter RF, och i 5 § brottsbalkens promulgationslag. Ordalydelsen i lagtexten utgör gränsen för vad som är straffbart. Med hänsyn till bl.a. att språket har sina begränsningar måste de gärningsbeskrivningar som finns i lag eller författning tolkas. Som en följd av förbudet att använda analog tillämpning av en straffbestämmelse är det alltså förbjudet att tillämpa ett straffbud utanför dess uttryckliga ordalydelse.35 En annan aspekt av legalitetsprincipen är att den ställer sådana krav på lagstiftningen att medborgarna ska kunna förutse när och – i viss mån hur – de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Legalitetsprincipen ställer således vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision.36
5.2.3. Normgivning och blankettstraffbud
Med blankettstraffbud avses en straffbestämmelse som inte innehåller all information som behövs för att avgöra vad som är straffbart, utan som fylls ut genom hänvisning till andra bestämmelser. De bestämmelser som fyller ut blankettstraffbudet kan finnas i samma författning eller i en separat författning på samma eller lägre konstitutionell nivå.37
Huvudprincipen är att straffbestämmelser med fängelse i straffskalan ska beslutas av riksdagen i lag, jfr 2 kap. 8 och 20 §§ RF. Av 8 kap. 3 § första stycket RF framgår att riksdagen kan ge regeringen
35 Dahlström m.fl., s. 11. 36 Jareborg, s. 57f. 37SOU 2013:38 s.
Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
bemyndigande att meddela föreskrifter i vissa fall. Bemyndigandet omfattar dock inte rätt att meddela föreskrifter om annan rättsverkan av brott än böter. Enligt paragrafens andra stycke kan emellertid riksdagen i lag föreskriva även annan rättsverkan än böter för överträdelse av förordning som regeringen meddelar med stöd av bemyndigandet. Det anförda innebär att det är förenligt med grundlagen att utforma ett blankettstraffbud som hänvisar till lag eller regeringsföreskrifter.38 Även blankettstraffbud som fylls ut av föreskrifter i EU-förordningar, vilka är att jämställa med svensk lag, är tillåtna enligt normgivningsreglerna.39 Däremot har det inte ansetts förenligt med RF att blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan fylls ut av förvaltningsmyndigheter eller kommuner på ett så sätt att den straffbelagda gärningen helt eller i det väsentliga anges i deras föreskrifter. HD har i ett antal rättsfall funnit att fängelse inte kan anses ingå i straffskalan, trots att det föreskrivs i straffbestämmelsen, om åtalet avsett en gärning som väsentligen anges i myndighetsföreskrifter.40
Från otillåtna blankettstraffstadganden måste emellertid särskiljas sådana straffbud som innehåller en fullständig beskrivning av den straffbelagda gärningen men där gärningens innebörd fylls ut av normer i bl.a. myndighetsföreskrifter. I NJA 2008 s 567 prövade HD om straffbestämmelsen om tjänstefel i 20 kap. 1 § BrB utgjorde ett otillåtet straffbud. I bestämmelsen straffbeläggs att uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätta vad som gäller för uppgiften. Frågan i målet var om hänvisningen till ”vad som gäller för uppgiften” uppfyller RF:s normgivningsregler. HD fann att bestämmelsen tar sikte på felaktig myndighetsutövning i allmänhet. Även om föreskrifternas innehåll ofta är av stor betydelse vid prövningen så är straffbestämmelsens tillämpningsområde inte på något sätt begränsat till innehållet i meddelade föreskrifter. HD fann således att bestämmelsen om tjänstefel inte var otillåten ur ett normgivningsperspektiv.
38 Strömberg, s. 83. 39 Se bl.a. NJA 2007 s. 227. 40 Se bl.a. NJA 2005 s. 33 och 2006 s. 293.
Ds 2018:7 Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
5.2.4. Europakonventionen
När det gäller frågorna om och hur sanktioner får eller bör användas är Europakonventionen, härefter EKMR,41 en naturlig utgångspunkt. EKMR gäller sedan den 1 januari 1995 som svensk lag och är därmed direkt tillämplig här i landet. Lagar och föreskrifter får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen, 2 kap. 19 § RF.
Till de bestämmelser som är av störst intresse för användande av straffsanktioner hör bl.a. artikel 6 och 7. Artikel 6 ställer krav på att den som anklagas för brott ska ha rätt till domstolsprövning och en rättssäker process. Det ställs bl.a. krav på offentlighet, skälig handläggningstid samt att den anklagade ska beredas möjlighet att förbereda ett effektivt försvar och företrädas av ett juridiskt ombud.
Artikel 7 ger uttryck för den straffrättsliga legalitetsprincipen. Ingen
får straffas utan stöd i lag och retroaktiv tillämpning av strafflag är förbjuden. Det grundläggande kravet i artikeln är att bestraffning måste ha sådant stöd i lag att straffet är förutsebart när gärningen utförs.42
5.2.5. Tidigare överväganden
I betänkandet Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbets-
marknaden (SOU 2016:91) föreslås att en straffbestämmelse ska
föras in i 20 kap. UtlL som riktar sig mot arbetsgivare till utlänningar som beviljats arbetstillstånd. Enligt förslaget ska bl.a. den som uppsåtligen inte har uppfyllt det s.k. villkorskravet i 6 kap. 2 § första stycket 2 UtlL och detta har lett till att utlänningens ansökan om förlängt arbetstillstånd har avslagits eller att utlänningens arbetstillstånd har återkallats dömas till fängelse i högst ett år. Är omständigheterna förmildrande döms till böter.43
Utredningen genomförde en kartläggning av beslut om återkallelse av uppehållstillstånd för arbete som ledde till slutsatsen att reglerna för arbetstillstånd i många fall inte efterlevs, främst ifråga
41 Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Europakonventionen) den 4 februari 1952 jämte tilläggsprotokoll. 42 Danelius, s. 337 f. 43 Motsvarande straffskala ska enligt förslaget tillämpas också i förhållande till den arbetsgivare som har erbjudit en utlänning en anställning uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehålls- och arbetstillstånd (erbjudande om skenanställning) och det har lett till att utlänningens ansökan om sådant tillstånd har avslagits. Eftersom denna typ av handlande ligger utanför ramen för detta utredningsuppdrag redogörs inte närmare för detta förslag.
Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
om kraven på tillräckliga anställningsvillkor. Förfarandet av arbetsgivare att inte uppfylla dessa krav ansågs medföra påtaglig skada eller fara för skada genom att staten får problem att upprätthålla systemet med arbetskraftsinvandring. Förfarandet ansågs utgöra ett så allvarligt hot mot legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring att det i avskräckande syfte fanns skäl för kriminalisering.
Som framgår ovan föreslogs kriminaliseringen omfatta endast underlåtenhet hos arbetsgivaren att uppfylla villkorskravet. Anledningen till att inte också låta försörjningskravet omfattas av kriminaliseringen var att brister i detta krav bedömdes kunna uppstå till följd av faktorer som arbetsgivaren inte kan förutse eller påverka. Underlåtenhet att uppfylla villkorskravet ansågs däremot uteslutande bero på klandervärt agerande hos arbetsgivaren varför det, tillsammans med kravet på uppsåt, inte bedömdes finnas risk för att förslaget träffade den som inte visat skuld.44
Förslaget har varit ute på remiss. Majoriteten av remissinstanserna uppgav att de i och för sig ställer sig positiva till att det införs åtgärder i syfte att motverka missbruk och utnyttjande på arbetskraftsinvandringens område. Flera var dock kritiska till förslagets utformning bl.a. med motiveringen att den straffbara handlingen inte var tillräckligt tydligt avgränsad samt att förslaget innebar en särreglering för arbetsgivare till arbetskraftsinvandrare som avviker från den s.k. svenska modellen.
5.2.6. Överväganden och bedömning
Syftet med att kriminalisera förfarandet av arbetsgivare att inte tillämpa anställningsvillkor som uppfyller utlänningslagens krav skulle vara dels att säkerställa att godtagbara anställningsvillkor tillämpas på den svenska arbetsmarknaden, dels att upprätthålla förutsättningar för en sund konkurrens mellan näringsidkare. De huvudsakliga skyddsintressena för en kriminalisering är sålunda legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring och bevarandet av goda och stabila förhållanden på den svenska arbetsmarknaden, dvs. intressen av stor vikt och som är högt värderade i samhället. En kriminalisering kunde vidare förmodas medföra ökat skydd mot
44SOU 2016:91 s. 76ff.
Ds 2018:7 Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
utnyttjande av enskilda arbetskraftsinvandrare och därmed också motverka mänskligt lidande. Det aktuella handlandet kan dock inte i samtliga fall anses innebära mänskligt lidande i sådan utsträckning eller omfattning att detta skyddsintresse ensamt kan vara bärande för en kriminalisering. Sammantaget skulle emellertid godtagbara skyddsintressen för en kriminalisering kunna anses föreligga. Det ifrågavarande handlandet skulle också kunna bedömas orsaka allvarlig skada eller påtaglig fara för allvarlig skada på dessa skyddsintressen.
För att en kriminalisering ska komma ifråga krävs emellertid att den straffbara handlingen, av legalitetshänsyn, kan avgränsas på ett tillräckligt preciserat och tydligt sätt. Det handlande som skulle kunna bli kriminaliserat är arbetsgivarens underlåtenhet att uppfylla kraven för arbetstillstånd i 6 kap. 2 § första stycket UtlL, dvs. underlåtenhet att tillhandahålla en anställning som (1) gör det möjligt för utlänningen att försörja sig och (2) där lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.
Försörjningskravet innebär att lönen måste uppgå till minst ett visst schablonmässigt bestämt belopp. Fråga är alltså om ett förhållandevis enkelt bedömningskriterium som dessutom tillämpas på samma sätt i förhållande till samtliga utlänningar som har beviljats arbetstillstånd. Lika enkelt är det dock inte att bestämma innebörden av villkorskravet. Vid bedömningen av om villkorskravet är uppfyllt ska, enligt gällande praxis,45 utlänningens samtliga anställningsvillkor tas i beaktande och jämföras med de villkor som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Fråga är alltså om en helhetsbedömning där t.ex. ett sämre försäkringsskydd kan vägas upp av en högre lön. Den minimistandard som utlänningens villkor ska jämföras emot, dvs. villkoren i kollektivavtal eller som kan anses följa av branschpraxis, varierar från en tid till en annan. Av bl.a. dessa skäl kan bedömningarna i många fall vara både svåra och omfattande samt, inte minst, innehålla ett mycket stort mått av skönsmässighet. En sådan vag och komplicerad avgränsning av det straffbara området leder ytterst till att legalitetsprincipens krav på tydlighet, precision och förutsägbarhet äventyras på ett inte obetydligt sätt.
45MIG 2017:24 och MIG 2017:25. Se vidare avsnitt 3.1.
Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
Det måste också särskilt tas i beaktande att innehållet i kollektivavtal och vad som utgör bransch- eller yrkespraxis bestäms av arbetsmarknadens parter. Det innebär att gränsen för det straffbara området i förlängningen skulle bestämmas – inte av staten i lag eller annan författning – utan av civilsamhället i olika typer av avtal. Ett straffbud som föreskriver att den som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL, kan inte anses innehålla all information som behövs för att avgöra vad som är straffbart. Detsamma torde gälla även om kraven med ord skrivs in i straffbudet på så sätt de anges i 6 kap. 2 § första stycket UtlL. En kriminalisering av arbetsgivare som inte uppfyller nämnda krav möter därför betydande betänkligheter ur ett normgivningsperspektiv och det kan till och med ifrågasättas om en kriminalisering ens är möjlig utan att strida mot grundläggande principer på normgivningens område.
En kriminalisering av arbetsgivare som tillämpar otillräckliga villkor skulle vidare framstå som en särreglering i förhållande till vad som annars gäller på arbetsmarknaden. Samma handlande av arbetsgivaren i förhållande till en arbetstagare som redan är etablerad i Sverige skulle nämligen inte föranleda straffansvar utan bli en fråga att lösa för arbetsmarknadens parter. Graden av klander hos arbetsgivaren behöver emellertid inte skilja sig åt beroende på om arbetstagaren ifråga är svensk eller utländsk. De skillnader som ändå finns mellan dessa situationer – t.ex. arbetskraftsinvandrarens ofta svaga ställning på arbetsmarknaden och risken att bli utvisad – framstår inte som tillräckliga skäl för att motivera ett införande av avvikande regler för denna grupp att arbetstagare.
Sammanfattningsvis är bedömningen att det inte framstår som
lämpligt att införa ett särskilt straffrättsligt ansvar för arbetsgivare till utlänningar som har beviljats arbetstillstånd och som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL. Det innebär att det inte heller bör bli aktuellt att införa andra rättsliga sanktioner som förutsätter att ett brott har begåtts, t.ex. åläggande av företagsbot.
Ds 2018:7 Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
5.3. Införande av sanktionsavgift m.m.
Bedömning: Det bör inte införas en möjlighet att ta ut en
sanktionsavgift av arbetsgivare till utlänningar som har beviljats arbetstillstånd och som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
5.3.1. Valet av administrativ sanktion
Som angetts ovan i avsnitt 5.1 avses med administrativa sanktioner olika repressiva metoder av skriftande karaktär. Vite och vitesförbud är framåtsyftande sanktioner som syftar till att tvinga fram ett önskat agerande eller att få ett pågående oönskat agerande att upphöra. Om den som förelagts ett vite vidtar rättelse kommer något vite inte att dömas ut. Användningen av en sådan sanktion skulle alltså innebära att arbetsgivare kan tillämpa bristande villkor fram till dess att myndigheterna upptäcker det och därefter undgå vitet genom att avhjälpa bristerna. För att stärka arbetsgivarens incitament att följa regelverket redan från början framstår därför en tillbakaverkande sanktion i form av en sanktionsavgift som ett mer effektiv val.
5.3.2. Riktlinjer för användande av sanktionsavgifter
Straffrättsanvändningsutredningen (SOU 2013:38) redovisar i sitt
betänkande vissa överväganden som bör göras beträffande användningen och utformningen av bl.a. sanktionsavgifter. I det följande sammanfattas dessa överväganden i de delar som bedöms relevanta för uppdraget.46
1. De beteenden som i första hand bör komma i fråga att motverka med administrativa sanktioner, såsom påförande av sanktionsavgift, är sådana överträdelser som kan betecknas som ringa eller av s.k. normalgrad och som vid straffsanktionering enbart skulle föranleda böter eller penningböter.
46SOU 2013:38 s. 533ff.
Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
2. En sanktionsavgift som syftar till att vara ett effektivt styrmedel mot överträdelser som begås i näringsverksamhet bör utformas så att de riktar sig mot den fysiska eller juridiska person som bedriver verksamheten. Avgiften kan utformas på såväl ett vinsteliminerande som ett avskräckande sätt. För att bli kännbar kan avgiftens storlek kopplas till årsomsättningen i näringsverksamheten eller differentieras på annat sätt.
3. Avgiftsskyldigheten bör som huvudregel bygga på strikt ansvar med möjlighet till jämkning och till överprövning av domstol.
4. Utgångspunkten bör vara att sanktionsavgift beslutas av en myndighet och inte av domstol.
5.3.3. Rättssäkerhetskrav
En sanktionsavgift kan ofta upplevas som mycket ingripande av den enskilde, i vissa fall lika eller rentav mer ingripande än ett straff. Trots detta omfattas inte användandet av administrativa sanktioner av samma höga rättssäkerhetskrav som gäller för det straffrättsliga systemet. Straffrättsanvändningsutredningen (SOU 2013:38) ger följande skäl till varför vissa inskränkningar i rättssäkerheten bör kunna godtas.47
Det resultat man eftersträvar med att använda sanktionsavgifter i stället för straff – oftast att få tillgång till en effektivare, dvs. billigare, snabbare och mer avskräckande, sanktion än straff – skulle knappast uppnås om exakt samma rättssäkerhetskrav skulle ställas på administrativa sanktioner som på straff. Av rationella skäl synes det alltså nödvändigt att acceptera vissa eftergifter med avseende på rättssäkerheten när det gäller sådana sanktioner. Självklart kan inte vilka eftergifter som helst accepteras. Användandet av andra repressiva metoder än straff förutsätter att
tillräcklig rättssäkerhet kan garanteras.
Här måste särskilt framhållas de krav som följer av EKMR. Mot bakgrund av Europadomstolens praxis om vad som utgör ”anklagelser för brott” har i doktrinen framförts åsikten att sanktionsavgifter normalt ska presumeras utgöra brottsanklagelser i EKMR:s mening. Det innebär att konventionens bestämmelser i artikel 6 om rätt domstolsprövning och en rättssäker process gäller för den, såväl
Ds 2018:7 Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
fysisk som juridisk person, som riskerar att åläggas att betala en sanktionsavgift.48 Detsamma bör gälla även beträffande artikel 7 med bestämmelser om att ingen får straffas utan stöd i lag och förbud mot retroaktiv tillämpning.
5.3.4. Normgivning
Sanktionsavgifter utgör inte någon tydligt rättsligt avgränsad grupp av sanktioner. Det råder därför viss osäkerhet kring om de ska anses utgöra böter eller avgifter vid tillämpningen av RF:s normgivningsregler. Detta får betydelse för möjligheten till delegation. Om sanktionsavgifterna är att anse som böter kan delegation endast ges till regeringen. Om de istället skulle liknas vid vanliga avgifter kan både kommuner och förvaltningsmyndigheter meddela föreskrifter om sanktionsavgifter. Sanktionsavgifters stora likheter med brottspåföljder talar emellertid starkt för att de bör betraktas som böter och att ett beslut om sanktionsavgift därför måste ha stöd i lag eller förordning. Av detta torde följa att författningsstödet dessutom, i enlighet med legalitetsprincipen, måsta vara någorlunda tydligt och preciserat.49
5.3.5. Tidigare överväganden
I promemorian Ds 2013:57 diskuteras olika åtgärder mot missbruk av
reglerna för arbetskraftsinvandring. Ett av förslagen som lämnades
och ledde till lagstiftning är skyldigheten för arbetsgivare att lämna uppgift till Migrationsverket om de anställningsvillkor som gäller för utländska arbetstagare. Som angetts i avsnitt 3.3 är uppgiftsskyldigheten straffsanktionerad genom reglerna om osann eller vårdslös försäkran i 15 kap. 10 § BrB.
Ett alternativ som övervägdes var att istället skulle sanktioneras genom en sanktionsavgift. För att en sådan avgift skulle bli kännbar ansågs att den behöva sättas i relation till den aktuella verksamhetens ekonomiska bärkraft. Detta ansågs i sin tur förutsätta viss omfattning, stabilitet och varaktighet i verksamheten. De arbetsgivare som uppgiftsskyldigheten avsåg att träffa bedömdes emeller-
48 Warnling, s. 143 och 153. 49 Warnling, s. 119ff.
Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
tid endast sällan bedriva en verksamhet av det slaget. Mot den bakgrunden gjordes bedömningen att införande av en sanktionsavgift sannolikt inte skulle vara tillräckligt avskräckande. Däremot bedömdes en straffrättslig påföljd få mer kännbara följder eftersom den riktas mot enskilda individer.50
5.3.6. Överväganden och bedömning
Syftet med att införa en sanktionsavgift är detsamma som redovisats ovan i avsnitt 5.2.6 om överväganden att införa ett straffansvar, nämligen att säkerställa att godtagbara anställningsvillkor tillämpas på den svenska arbetsmarknaden samt att upprätthålla förutsättningar för en sund konkurrens mellan näringsidkare. Uttagande av sanktionsavgift skulle alltså, om lämpligt, bli aktuellt för arbetsgivare som inte uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
Införande av en sanktionsavgift skulle inte ställa samma höga rättssäkerhetskrav som gäller för införandet av straffrättsliga sanktioner. Tillräcklig rättssäkerhet måste emellertid garanteras.
Sanktionsavgifter är straffande till sin natur och bär många likheter med brottspåföljderna. Framförallt finns likheter med ett åläggande att betala böter. Sanktionsavgifter kan dock i många fall uppgå till ett högre belopp än vad som normalt är fallet vid utdömande av böter. För att det ur legalitetssynpunkt ska vara försvarbart att i ett förenklat förfarande besluta om en så ingripande sanktion bör den vara knuten till överträdelse av ett på objektiva grunder lätt konstaterbart faktum. Villkorskravets synnerligen vaga avgränsning är därför, på samma sätt och i lika stor utsträckning som vid införande av ett straffrättsligt ansvar, problematisk vid införande av en sanktionsavgift. Härtill kommer att en sanktionsavgift som regel ska utgå utan prövning av något subjektivt rekvisit. Orsaken till att arbetsgivare tillämpar otillräckliga anställningsvillkor behöver emellertid inte nödvändigtvis bero på klandervärt beteende. Det kan vara fråga om rena misstag gällande lönenivå enligt ett kollektivavtal eller felaktiga registreringar i lönesystemet. Även med beaktande av möjligheten att införa bestämmelser om jämkning framstår valet av sanktionsavgift av dessa skäl som mindre lämpligt.
Ds 2018:7 Överväganden om sanktioner mot arbetsgivare
Frågan om sanktionsavgifter vid tillämpningen av RF:s normgivningsregler bör betraktas som avgifter eller böter är inte helt klarlagd, även om starka skäl talar för det senare. Det torde dock inte råda någon tveksamhet om att förutsättningarna för en tillämpning av sanktionsavgiften bör bestämmas i en författning av något slag och inte, som är aktuellt i förevarande fall, av arbetsmarknadens parter.
Avslutningsvis bör även framhållas att införande av en sanktionsavgift som riktar sig enbart mot arbetsgivare till utlänningar utgör en särreglering som framstår som mindre lämplig av samma skäl som redogjorts för i avsnitt 5.2.6.
Sammanfattningsvis är bedömningen alltså att det inte framstår
som lämpligt att införa en sanktionsavgift, eller någon annan administrativ sanktion, för arbetsgivare till utlänningar som har beviljats arbetstillstånd och som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
6. Överväganden och förslag om ersättningsskyldighet vid återkallelse, m.m.
6.1. Ett skadeståndsansvar för arbetsgivare bör införas
Förslag: En utlänning, som har haft ett tidsbegränsat uppehålls-
tillstånd för arbete och som genom ett beslut som har vunnit laga kraft har fått (1) uppehållstillståndet återkallat, (2) avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd, eller (3) avslag på en ansökan om PUT enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL, har rätt till ersättning av arbetsgivaren om beslutet är en följd av att arbetsgivaren inte har tillhandahållit en anställning som uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
Ersättningen ska motsvara den kränkning som arbetsgivarens underlåtenhet innebär. Kränkningen består i arbetskraftsinvandrarens förlust av rätten att vistas i landet för att arbeta. Om det finns särskilda skäl ska ersättningen kunna sättas ned helt eller delvis.
Bestämmelser om rätt till ersättning ska tas in i en ny lag. Ett avtalsvillkor som i jämförelse med lagen är till nackdel för utlänningen ska vara utan verkan mot honom eller henne. Mål om tillämpningen av den nya lagen ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister.
En talan om ersättning enligt lagen måste väckas inom två år från det att beslutet om återkallelse eller avslag har vunnit laga kraft. Väcks inte talan inom denna tid har utlänningen förlorat sin rätt att föra sådan talan.
6.1.1. Skadeståndets grund och funktion
En förutsättning för att beviljas arbetstillstånd är att arbetskraftsinvandraren har ett erbjudande om anställning hos en viss arbetsgivare och att anställningen uppfyller utlänningslagens krav. Det är arbetsgivaren som förfogar över de villkor som kommer att tillämpas på anställningen. En arbetsgivare bör, i vart fall i förhållande till arbetskraftsinvandraren, anses vara skyldig att hålla sig informerad om gällande villkor för arbetstillstånd och fortlöpande kontrollera att anställningen uppfyller dessa villkor. Det är därför rimligt att låta arbetsgivaren vara skyldig att utge ersättning för skada som uppkommer när ett uppehållstillstånd återkallas på grund av att anställningen inte längre uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
Arbetsgivarens underlåtenhet att uppfylla kraven för arbetstillstånd är av betydelse också vid prövningen av om det finns förutsättningar att bevilja förlängt uppehållstillstånd för arbete eller PUT enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL. Detta eftersom arbetskraftsinvandrarens ansökan kommer att avslås om bristfälliga villkor har tillämpats under en tidigare tillståndsperiod. Rätt till ersättning bör därför föreligga också i de fall arbetskraftsinvandraren har fått avslag på någon av nämnda ansökningar och detta har skett på grund av att arbetsgivaren under tidigare tillståndsperiod inte har uppfyllt kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL.
Syftet med att införa en ersättningsskyldighet för arbetsgivare är, i första hand, att skapa en skyddslagstiftning för enskilda arbetskraftsinvandrare. Det som ska skyddas är arbetskraftsinvandrarens intresse av att få vistas och arbeta i Sverige under godtagbara anställningsvillkor. Risken att få ett ersättningsanspråk riktat mot sig ska verka avhållande för arbetsgivaren att tillämpa otillräckliga villkor och öka incitamentet att göra rätt från början. Om otillräckliga villkor ändå skulle tillämpas har arbetskraftsinvandraren möjlighet att erhålla kompensation för den skada ett förlorat tillstånd innebär. Skadeståndet ska alltså ha såväl en preventiv som en repara-
tiv funktion. Skadeståndets preventiva funktion kan dessutom antas
få positiva effekter för arbetsmarknaden i stort, bl.a. genom att minska förekomsten av lönedumpning och illojal konkurrens mellan näringsidkare.
6.1.2. Förutsättningar för ansvar
En första förutsättning för att en utlänning ska ha rätt till ersättning är (1) att ett för honom eller henne tidigare beviljat uppehållstillstånd för arbete har återkallats eller (2) att utlänningen har fått avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd för arbete eller (3) en ansökan om PUT enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL. Vidare krävs att beslutet om återkallelse eller avslag grundar sig på att anställningen inte har uppfyllt förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL. För att ersättning ska utgå ska frågan om utlänningens rätt att vistas och arbeta i landet vara slutligt avgjord. Det innebär att beslutet om återkallelse eller avslag ska ha vunnit laga kraft. I den följande framställningen hänvisas enbart till vad som ska gälla i återkallelsesituationen. Om inte annat anges ska motsvarande synsätt emellertid tillämpas även på den situationen då utlänningen fått ett avslagsbeslut.
Beträffande frågan om vilken betydelse det underliggande förvaltningsbeslutet ska ha i målet om skadestånd görs följande överväganden. Ett beslut att återkalla ett uppehållstillstånd för arbete fattas av Migrationsverket och kan överklagas till förvaltningsdomstol. En talan om skadestånd på grund av ett indraget uppehållstillstånd för arbete ska däremot föras i allmän domstol och/eller i Arbetsdomstolen med stöd av reglerna i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (se avsnitt 6.1.6 nedan). Arbetsgivaren är inte part i det förvaltningsrättsliga ärendet om återkallelse och torde inte heller ha rätt att föra talan mot ett sådant beslut. De processuella förutsättningarna i det förvaltningsrättsliga förfarandet och arbetstvisten skiljer sig emellertid inte enbart åt i fråga om partsställningen utan också i fråga om t.ex. bevisregler och materiell processledning. Mot bakgrund av bl.a. dessa skäl bör förvaltningsbeslutet i arbetstvisten endast ha bevisverkan i frågan om arbetsgivaren begått den skadeståndsgrundande handlingen, dvs. tillämpat anställningsvillkor som inte uppfyller kraven för arbetstillstånd. Detta synsätt framstår även som bäst förenligt med artikel 6.1 i EKMR om rätten till domstolsprövning av civila rättigheter och skyldigheter. Detta eftersom prövningen i arbetstvisten annars inte är fullständig och arbetsgivaren därmed inte kan anses fått möjlighet att försvara sig. Förvaltningsbeslutet kommer emellertid i de allra flesta fall att vara av stor betydelse för prövningen i arbetstvisten. Vilken betydelse beslutet
får måste dock avgöras i varje enskilt fall beroende på bl.a. hur ingående den tidigare prövningen har varit och i vilken instans beslutet är fattat.
För att ersättningsskyldighet ska anses föreligga är det tillräckligt att fastställa att arbetsgivaren inte har tillhandahållit en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 § första stycket UtlL och att beslutet om återkallelse eller avslag är en följd därav. Det bör alltså inte krävas culpa hos arbetsgivaren utan det är tillräckligt att de objektiva förutsättningarna kan konstateras för att ansvarsgrunden ska vara etablerad.
6.1.3. Ersättningsgill skada och dess storlek
Ifråga om vilken typ av ersättning som bör utgå finns skäl att titta närmare bl.a. på bestämmelserna om ersättning för ideell skada i arbetsrätten (allmänt skadestånd). Av särskilt intresse kan allmänt skadestånd enligt 38 § LAS på grund av ett oriktigt skiljande från anställning anses vara.
Återkallelse av ett uppehållstillstånd för arbete leder ofrånkomligen till att utlänningen mister sin anställning. Om återkallelsen har orsakats av arbetsgivaren, genom att han eller hon har tillämpat otillräckliga villkor, kan arbetskraftsinvandraren anses ha blivit utsatt för en kränkning som i många avseenden kan jämföras med den som en ”normal” felaktig uppsägning innebär. Beloppsmässigt torde det för närvarande uppgå till omkring 75 000 kr (se bl.a. AD 2016 nr 41). Som framgår av AD 1979 nr 90 har arbetskraftsinvandraren i en sådan situation inte möjlighet att begära skadestånd av arbetsgivaren med stöd av reglerna i LAS. Införande av en möjlighet till ersättning för ideell skada i förevarande situation medför alltså inte en möjlighet till dubbel kompensation för arbetskraftsinvandraren. Tvärtom kan möjligheten att erhålla ersättning anses fylla en brist som föreligger i arbetskraftsinvandrarens sociala skydd.
Genom att låta skadeståndet avse ersättning för ideell skada kommer dess storlek att bestämmas genom en uppskattning. Det kommer därmed inte behöva föras särskild bevisning om skadans storlek. En sådan skadebestämning främjar en enkel och effektiv process vilket är till fördel för både arbetskraftsinvandrare och arbetsgivare. En ersättning som bestäms schablonmässigt leder
också till ökad förutsebarhet för parterna och att de lättare kan värdera sina processrisker. Förutsebarheten kan också antas bidra till ett ökat incitament hos parterna att förlikas eller att ingå frivilliga överenskommelser utom rätta.
Effekten av att arbetsgivaren inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven för arbetstillstånd är att arbetskraftsinvandraren mister sin rätt att vistas och arbeta i Sverige. Skälet till att arbetsgivaren tillämpar otillräckliga villkor är dock ofta annat än en vilja att uppnå just denna effekt. Det kan t.ex. röra sig om en missbedömning av arbetsgivaren i fråga om gällande krav eller ett medvetet val att inte följa regelverket för att kunna anlita billig arbetskraft. Den skadeståndsgrundande handlingens direkta syfte är alltså ofta inte – till skillnad mot vad som gäller i mål om allmänt skadestånd på grund av en felaktig uppsägning – att skilja utlänningen från sin anställning. Bedömningen i nu aktuella fall kan därför inte helt likställas med den som görs i de rent arbetsrättsliga målen. Detta medför bl.a. att ersättningsbeloppets storlek, med undantag för de situationer som anges i avsnitt 6.1.4, inte i någon större utsträckning bör vara beroende av varken arbetsgivarens eller arbetskraftsinvandrarens agerande i det enskilda fallet. I detta sammanhang bör särskilt framhållas att den omständigheten att arbetskraftsinvandraren kan anses, mer eller mindre frivilligt, ha accepterat att arbeta under sämre villkor än vad som normalt gäller på den svenska arbetsmarknaden inte ska tillmätas någon betydelse.
6.1.4. En möjlighet till jämkning
Som nämnts ovan ska skadeståndets storlek i princip bestämmas till ett visst bestämt schablonbelopp. Det kan dock uppkomma situationer där det av något skäl framstår som oskäligt att döma ut ett skadestånd med fullt belopp eller överhuvudtaget. Det bör därför finnas möjlighet att, om det finns särskilda skäl, sätta ned ersättningen helt eller delvis.
Liksom anförs i avsnitt 6.1.3 bör parternas agerande som regel inte inverka på bestämningen av skadeståndets storlek. Det innebär att jämkning inte bör komma i fråga av det skälet att arbetskraftsinvandraren, genom att t.ex. frivilligt accepterat en anställning med bristande villkor, kan anses medvållande till förlusten av uppehålls-
tillståndet. Inte heller bör den omständigheten att arbetsgivaren varit i ”god tro”, dvs. inte insett eller avsett att tillämpa otillräckliga villkor, innebära att det finns särskilda skäl för jämkning. Ett exempel på när särskilda skäl kan anses föreligga skulle dock kunna vara om det är uppenbart att utlänningen, om inte uppehållstillståndet återkallats på grund av brister i kraven för arbetstillstånd, ändå skulle ha mist rätten att vistas i Sverige på grund av omständigheter hänförliga enbart till utlänningen själv, t.ex. att han eller hon har dömts för allvarlig brottslighet eller bedömts utgöra ett allvarligt hot mot rikets säkerhet.
Jämkningsregeln bör tillämpas restriktivt och endast i sådana situationer där det skulle strida mot det allmänna rättsmedvetandet att ålägga arbetsgivaren en ersättningsskyldighet. En fullständig redogörelse för vilka dessa situationer är låter sig emellertid inte göras utan får lämnas till rättstillämpningen att bestämma.
6.1.5. Tvingande lag
Lagen har en tydlig karaktär av skyddslagstiftning vilket talar för göra reglerna tvingande till arbetskraftsinvandrarens förmån. Lagreglerna bör vara tvingande i den mening att det inte ska vara möjligt att på förhand avtala om avsteg från lagens bestämmelser som är till nackdel för arbetskraftsinvandraren. Om ett sådant avtal har träffats ska det anses vara ogiltigt. Lagens tvingande karaktär bör emellertid inte hindra utlänningen från att själv förfoga över de rättigheter som lagen medför. Exempelvis ska en utlänning som väckt talan om ersättning i domstol kunna träffa en förlikning med arbetsgivaren.
6.1.6. Rättegångsbestämmelser
Bestämmelser som ger utlänningen rätt till ersättning vid återkallelse är inte av utlänningsrättslig karaktär och bör därför inte tas in i utlänningslagen. I stället bör bestämmelserna lämpligen tas in i en ny lag. Frågan om huruvida ersättningsskyldighet har uppkommit i det enskilda fallet rör förhållanden mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är därför lämpligt att mål om tillämpningen av den nya lagen handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Huvudregeln är att en skadeståndståndsfordran preskriberas tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts dessförinnan. I förevarande fall är rätten till ersättning bl.a. villkorad av förekomsten av ett lagakraftvunnet beslut med visst innehåll. En fordran på skadestånd enligt den nu föreslagna lagen bör därför som regel anses uppkomma i samband med att beslutet om återkallelse eller avslag vinner laga kraft. En möjlighet för utlänningen att väcka talan om ersättning mot arbetsgivarens tio år efter denna tidpunkt framstår som alltför lång. Det bör därför införas en bestämmelse som anger en kortare tidsfrist för talans väckande. Denna tidsfrist bör lämpligen bestämmas till att talan måste väckas inom två år från det att det underliggande förvaltningsbeslutet vunnit laga kraft. Väcks inte talan inom denna tid har utlänningen förlorat sin talan.
6.1.7. Förhållandet till reglerna om återkallelse
Omfattningen av arbetsgivarens skadeståndsansvar kommer huvudsakligen att bestämmas av tillämpningsområdet för bestämmelsen om återkallelse av uppehållstillstånd för arbete i 7 kap. 7 e § första stycket 1 UtlL. Som redogjorts för i avsnitt 3.1 har, i vart fall i de lägre instanserna, utvecklats en praxis som uppställer mycket stränga krav på anställningsvillkorens utformning för att de ska anses uppfylla kraven för arbetstillstånd. Enligt denna praxis får det bl.a. inte ha funnits brister i något anställningsvillkor vid något tillfälle under tillståndstiden för att ett tillstånd inte ska återkallas eller för att förlängning ska beviljas. Vidare har under arbetet med detta uppdrag framhållits, företrädesvis från arbetsgivarhåll, att tillämpningen av reglerna för återkallelse har präglats av oförutsebarhet. Det har bl.a. lämnats exempel på fall där ett villkor som godtagits i ärendet om beviljande av arbetstillstånd därefter har bedömts vara otillräckligt i ett ärende om förlängning av samma tillstånd. Arbetsgivarna och deras organisationer har uttryckt att det under sådana förhållanden är svårt att ”göra rätt” trots att det hos arbetsgivaren finns både vilja och förutsättningar för att följa gällande regelverk.
Bestämmelsen i 7 kap. 7 e § UtlL har nyligen varit föremål för en lagändring som gör det möjligt att avstå från att återkalla ett uppehållstillstånd i självrättelsefallen. Vidare har Migrationsöverdomstolen i de s.k. luciadomarna (MIG 2017:24 och MIG 2017:25) i
många avseenden klargjort vad som ska gälla i fråga om tillämpningen av återkallelsereglerna. Genom domarna får det anses stå klart att det inte längre finns stöd för den stränga praxis som i vissa fall tidigare tillämpats hos Migrationsverket och i migrationsdomstolarna. Redan av nu gällande rätt följer att en helhetshetsbedömning av utlänningens arbetssituation ska göras och avse hela tillståndsperioden. Det har särskilt klargjorts att arbetsgivare som inte har tecknat kollektivavtal är fria att tillämpa anställningsvillkor som avviker från villkoren i sådana avtal, så länge villkoren inte är sämre än vad som följer av praxis inom yrket eller branschen. En tillämpning av reglerna för återkallelse i enlighet med de principer som framgår av luciadomarna bör innebära ökad (tillräcklig) förutsebarhet och mer proportionerliga bedömningar än vad som tidigare var fallet.
Det har inom ramen för detta uppdrag lämnats förslag till ytterligare ändring av reglerna för återkallelse av uppehållstillstånd för arbete, se Ds 2017:64. Resonemanget om vilka villkorsbrister som bör kunna godtas utan att återkallelse bör komma i fråga bär, trots olika angreppssätt, stora likheter med det resonemang som förs i luciadomarna. Resonemangen måste också anses syfta till att uppnå samma resultat, nämligen att motverka oskäliga utvisningar av arbetskraftsinvandrare. Även om återkallelsereglernas framtida utformning för närvarande inte kan anses vara helt klar, finns därmed inte skäl att förvänta sig några större förändringar inom den närmsta framtiden. Det framgår inte uttryckligen av luciadomarna hur en villkorsbrist som kan hänföras till en tidigare arbetsgivare ska hanteras. Med beaktande av den rättspolitiska utvecklingen under senare tid bör emellertid kunna förutsättas att ett uppehållstillstånd, på så sätt som anges i ändringsförslaget, normalt inte kommer att behöva återkallas i de fall villkorsbristen kan hänföras till en tidigare arbetsgivare.
6.1.8. Beaktande av gällande reglering för uppehålls- och arbetstillstånd av annat slag
I avsnitt 3.5 redogörs för olika slags uppehålls- och arbetstillstånd som har införts eller kommer att införas i svensk rätt efter genomförande av viss EU-reglering. Det finns inte någon möjlighet för arbetskraftsinvandrare att enligt nu gällande rätt erhålla ersättning
från arbetsgivaren om något av dessa tillstånd skulle återkallas. Emellertid kommer en sådan rätt att införas i samband med att reglerna om tillstånd för säsongsarbete träder i kraft.
Det finns naturligtvis en fördel med att utforma de olika regelsystemen för arbetstillstånd på ett likartat sätt. Detta gäller även frågan om arbetskraftsinvandrares sociala skydd och möjligheten att erhålla ersättning från arbetsgivaren. Utformningen av reglerna för tillstånd för säsongsarbete styrs emellertid i hög grad av vad som föreskrivs härom i Säsongsanställningsdirektivet. Direktivet anger bl.a. flera grunder för återkallelse som inte gäller för de rent nationella uppehålls- och arbetstillstånden. Av särskilt intresse bland dessa är de återkallelsegrunder som anges i 6 c kap. 13 § punkten 2 UtlL. Bestämmelsen tar sikte på olika situationer där arbetsgivaren antingen påförts en sanktion efter att ha brustit i att uppfylla vissa skyldigheter eller inte längre bedriver någon verksamhet. Det är nämligen om återkallelse sker med stöd av denna bestämmelse som utlänningen har rätt till ersättning av arbetsgivaren (se avsnitt 3.5.4 och 3.5.5).
Återkallelse av ett tillstånd för säsongsarbete kan enligt 6 c kap. 13 § punkten 1 UtlL också ske på grund av att förutsättningarna för tillståndet inte är uppfyllda (vari ingår bl.a. ett försörjningskrav och ett villkorskrav motsvarande de som gäller för nationella arbetstillstånd). Om återkallelse sker på denna grund ska utlänningen emellertid inte ha rätt att begära ersättning från arbetsgivaren. Det är alltså, redan på grund av regelverkens olika utformning, inte möjligt att utforma en rätt till ersättning vid återkallelse av nationella uppehålls- och arbetstillstånd som motsvarar den som föreslås gälla vid återkallelse av tillstånd för säsongsarbete.
Enligt förslaget till lag om rätt till ersättning när ett tillstånd för säsongsarbete återkallas ska ersättningen motsvara den lön och annan ersättning som utlänningen skulle haft rätt till om tillståndet för säsongsarbete inte hade återkallats. Lagens utformning motsvarar vad som föreskrivs i direktivet.51 Lösningen får anses vara särskilt lämpad för säsongsanställningar, som per definition är tidsbegränsade anställningar, där det är förhållandevis enkelt att bestämma arbetsgivarens s.k. utestående skyldigheter. På samma sätt
51 Enligt artikel 17.2 ska arbetsgivarens ersättningsansvar omfatta ”utestående skyldigheter som arbetsgivaren skulle vara tvungen att uppfylla om tillståndet för säsongsarbete inte hade återkallats”.
förhåller det sig emellertid inte med arbetskraftsinvandrare som beviljats arbetstillstånd enligt nationella regler vilka kan inneha såväl en tillsvidareanställning som en visstidsanställning i någon form. Den lösning som valts för säsongsanställda framstår därför inte som lika lämplig för arbetskraftsinvandrare med nationella arbetstillstånd. En sådan lösning skulle dessutom innebära att ersättningens storlek skulle beräknas utifrån samma (oskäliga) anställningsvillkor som legat till grund för beslutet om återkallelse.
6.2. Tidsbegränsat uppehållstillstånd för att driva tvist
Förslag: Det bör införas en möjlighet att bevilja ett tidsbegränsat
uppehållstillstånd för den som har väckt talan om ersättning enligt lagen (2018:00) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m.
Migrationsverket ska ges möjlighet att i samband med prövningen av ansökan om ett sådant uppehållstillstånd avbryta verkställigheten av ett tidigare beslut om avvisning eller utvisning till dess ansökan har prövats. Om utlänningens ansökan beviljas ska ett tidigare beslut om avvisning eller utvisning inte heller kunna verkställas under den tid som det tidsbegränsade uppehållstillståndet gäller.
6.2.1. Tidsbegränsat uppehållstillstånd
Om utlänningen befinner sig i Sverige när ett beslut om återkallelse av ett uppehållstillstånd för arbete meddelas ska det, om inte särskilda skäl talar emot det, samtidigt meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning, 8 kap. 16 § UtlL. Detsamma gäller om utlänningen får ett beslut om avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd eller PUT enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL. Under alla förhållanden innebär samtliga beslut att utlänningen inte längre har rätt att vistas i landet.
En talan om ersättning enligt lagen (2018:00) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m. torde i stor utsträckning kunna föras även om utlänningen inte
befinner sig i landet. Kommunikation med myndigheter och domstolar kan ofta föras t.ex. per telefon eller e-post. Det finns emellertid situationer där det är nödvändigt att utlänningen är i landet för att kunna föra sin talan.52 Exempelvis kan utlänningens personliga närvaro vid en huvudförhandling vara av betydelse för utredningen. Det finns en möjlighet att närvara vid sammanträden i domstol per videolänk också från utlandet. Enligt 5 kap. 10 § fjärde stycket RB likställs deltagande i ett sammanträde per videolänk med personlig inställelse. Det kan dock inte i alla fall anses lämpligt att inställa sig på detta sätt. I vissa fall är det heller inte möjligt, exempelvis om den utländska domstolen inte lämnar tillstånd till bevisupptagning eller av rent tekniska skäl.
För att säkerställa att det är praktiskt möjligt för utlänningen att föra talan om ersättning, bör det införas en möjlighet att för detta syfte bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. För att uppehållstillstånd ska kunna beviljas krävs att utlänningen väckt talan om ersättning enligt lagen (2018:00) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m. Talan kan ha väckts mot en hävdad arbetsgivare genom ansökan om stämning vid domstol eller ansökan om betalningsföreläggande.53 Uppehållstillstånd bör emellertid beviljas endast om utlänningen verkligen behöver vistas i landet för att kunna föra sin talan. Skälen för utlänningens vistelse bör framgå av ansökan och också vara bestämda till viss tid.
6.2.2. En möjlighet att ansöka inifrån landet
I 5 kap. 18 § UtlL föreskrivs att den som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får som huvudregel inte bifallas efter inresan. En utlänning som ansöker om uppehållstillstånd för att driva nu aktuell tvist bör emellertid kunna ansöka och beviljas om sådant tillstånd när han eller hon fortfarande befinner sig i landet.
52 En av grundprinciperna inom svensk processrätt är en part har rätt att föra sin egen talan, jfr. 12 kap. 1 § RB. Det bör därför inte vara möjligt att kräva att utlänningen ska anlita ett ombud att föra hans eller hennes talan. 53 Se lagen (1991:852) om betalningsföreläggande för fordringar i arbetstvister.
6.2.3. Åtgärder med anledning av ett tidigare beslut om avlägsnande
Som angetts ovan innehåller ett beslut om återkallelse av ett uppehållstillstånd som regel också ett beslut om utvisning eller avvisning. När beslutet vinner laga kraft är huvudregeln att utlänningen inom en viss bestämd tid måste ha lämnat landet, 12 kap. 15 § UtlL. För att utlänningen ska kunna ansöka och beviljas ett uppehållstillstånd utan att behöva lämna landet, bör det vara möjligt för Migrationsverket att besluta om inhibition av det tidigare avlägsnandebeslutet för tiden till dess ansökan om uppehållstillstånd för att driva tvist har prövats.
För att säkerställa att utlänningar med tidsbegränsade uppehållstillstånd för att driva tvist får stanna i landet under den tid som tillståndet gäller, trots ett tidigare avlägsnandebeslut, bör det införas en bestämmelse som anger att ett beslut om avvisning eller utvisning av utlänningen inte får verkställas under tiden som det tidsbegränsade uppehållstillståndet gäller.
6.3. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
Förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 november 2018.
Bedömning: Det behövs inte några särskilda övergångsbestämm-
elser.
Lagändringarna bör träda i kraft så snart som möjligt. Med beaktande av remissförfarandet och den tid som behövs för den fortsatta beredningen inom Regeringskansliet bör bestämmelsen kunna träda i kraft den 1 november 2018.
Det finns inte något behov av några särskilda övergångsbestämmelser.
6.4. Konsekvenser
Bedömning: Förslaget medför inte några kostnader för berörda
myndigheter och rättsväsendet som inte ryms inom befintliga anslag.
Förslaget innebär att det bl.a. införs en möjlighet för arbetskraftsinvandrare att framställa anspråk på ersättning mot arbetsgivare för skada som uppkommer till följd av ett förlorat uppehållstillstånd för arbete. Förslaget kan därför förväntas leda till en något ökad arbetsbörda för Kronofogdemyndigheten och domstolarna. Antalet mål om ersättning bör dock inte bli större än att de ökade resurser som eventuellt kan komma i fråga ryms inom befintliga anslag. Möjligheten för utlänningar att ansöka om tidsbegränsade uppehållstillstånd för att driva tvist bör därmed inte heller få mer än marginella konsekvenser för Migrationsverket
7. Författningskommentar
7.1. Förslaget till lag (2018:00) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m.
1 § I denna lag finns bestämmelser om rätt till ersättning i vissa fall när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) återkallas m.m.
Paragrafen innehåller en bestämmelse om lagens tillämpningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
Enligt bestämmelserna i lagen kan en utlänning ha rätt till ersättning av arbetsgivaren om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § UtlL återkallas m.m. Förutsättningarna för att rätt till ersättning ska föreligga framgår av 3 §. Vilken typ av skada som ersätts och hur ersättningen ska beräknas framgår av 4 §.
2 § Ett avtalsvillkor som i jämförelse med denna lag är till nackdel för utlänningen är utan verkan mot honom eller henne.
I paragrafen finns en bestämmelse om att lagen är tvingande till utlänningens förmån. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.5.
Lagens tvingande karaktär hindrar inte att utlänningen själv förfogar över de rättigheter som lagen medför. Exempelvis kan en utlänning som väckt talan om ersättning i domstol träffa en förlikning med arbetsgivaren. Att lagen är tvingande till skydd för arbetskraftsinvandraren medför emellertid att avtalsvillkor varigenom en arbetskraftsinvandrare på förhand avstår rättigheter som följer av lagen är utan verkan.
Författningskommentar
3 § En utlänning, som har haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) och som genom ett beslut som vunnit laga kraft har fått
1. uppehållstillståndet återkallat,
2. avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd, eller
3. avslag på en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § första
stycket 1 utlänningslagen (2005:716), har rätt till ersättning av arbetsgivaren om beslutet är en följd av att arbetsgivaren inte har tillhandahållit en anställning som uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen (2005:716).
I paragrafen regleras förutsättningarna för att utlänningen ska ha rätt till ersättning. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.2.
En första förutsättning för att en utlänning ska ha rätt till ersättning är att han eller hon har haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete och antingen fått tillståndet återkallat eller fått avslag på en ansökan om förlängt tillstånd eller en ansökan om PUT enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL. För att ersättning ska kunna dömas ut krävs att frågan om utlänningens rätt att vistas i landet för att arbeta är slutligt avgjord. Det innebär, som framgår av lagtexten, att beslutet om återkallelse eller avslag måste ha vunnit laga kraft.
I mål om ersättning enligt lagen ska, trots att frågan behandlas i förvaltningsbeslutet, göras en självständig prövning av om arbetsgivaren har tillämpat anställningsvillkor som inte uppfyller kraven för arbetstillstånd. Förvaltningsbeslutet får emellertid bevisverkan vid prövningen i arbetstvisten. I vilken grad beslutet kan tillmätas betydelse får avgöras med ledning av bestämmelsen om fri bevisprövning i 35 kap. 1 § RB. I arbetstvisten bör emellertid domstolarna i många fall kunna ta ledning av den bedömning som redovisas i förvaltningsbeslutet av sakfrågor och därmed sammanhängande bevisfrågor och av rättsfrågor, särskilt beträffande bedömningar av rent migrationsrättslig karaktär.
För att ersättningsskyldighet ska föreligga är det tillräckligt att det kan konstateras att arbetsgivaren har tillämpat otillräckliga anställningsvillkor och att beslutet om återkallelse eller avslag fattats till följd därav. Det är alltså inte ett krav att culpa kan påvisas hos arbetsgivaren.
Ds 2018:7 Författningskommentar
4 § Ersättningen enligt 3 § ska motsvara den kränkning som arbetsgivarens underlåtenhet innebär. Om det finns särskilda skäl kan ersättningen sättas ned helt eller delvis.
I paragrafen anges vilken typ av skada som arbetskraftsinvandraren kan få ersättning för och hur den ska beräknas. Paragrafen föreskriver även en möjlighet att, om det finns särskilda skäl, sätta ned ersättningen helt eller delvis. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.3 och 6.1.4.
Av första meningen framgår att ersättningen ska motsvara den kränkning det innebär att arbetsgivaren underlåter att tillhandahålla en anställning som uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL. Kränkningen består i att arbetskraftsinvandraren, till följd av arbetsgivarens underlåtenhet, förlorar rätten att vistas i landet för att arbeta.
Vid uppskattningen av ersättningens storlek bör ledning kunna tas av vad som döms ut i allmänt skadestånd med stöd av reglerna i LAS vid en ”normal” felaktig uppsägning. Beloppets storlek bör dock inte, vilket kan vara fallet i mål om allmänt skadestånd enligt LAS, i någon större utsträckning vara beroende av varken arbetsgivarens eller arbetskraftsinvandrarens agerande i det enskilda fallet. Det bör bl.a. inte tillmätas betydelse att arbetskraftsinvandraren kan anses varit medvållande till förlusten av uppehållstillståndet, exempelvis genom att frivilligt ha accepterat en anställning med bristande villkor. Det bör inte heller vara av betydelse för bestämningen av beloppets storlek huruvida arbetsgivaren haft för avsikt att tillämpa otillräckliga villkor eller insett att så varit fallet.
I andra meningen anges en möjlighet att, om det finns särskilda skäl, sätta ned ersättningen helt eller delvis. Möjligheten till jämkning bör emellertid utnyttjas restriktivt och reserveras för situationer där det skulle strida mot det allmänna rättsmedvetandet att ålägga arbetsgivaren en ersättningsskyldighet. Ett exempel på när särskilda skäl föreligger är om det är uppenbart att utlänningen, om inte uppehållstillståndet återkallats på grund av bristande anställningsvillkor, ändå skulle ha mist rätten att vistas i Sverige på grund av omständigheter hänförliga enbart till utlänningen själv. Det kan bl.a. handla om att utlänningen dömts för allvarlig brottslighet eller bedömts utgöra ett allvarligt hot mot rikets säkerhet. I övrigt får det överlämnas till rättstillämpningen att bestämma när det finns särskilda skäl för jämkning.
Författningskommentar
5 § Den som vill kräva ersättning enligt denna lag ska väcka talan inom två år från det att ett sådant beslut som avses i 3 § har vunnit laga kraft. Väcks inte talan inom denna tid har utlänningen förlorat sin rätt att väcka sådan talan.
Paragrafen innehåller bestämmelser om den tid inom vilken en talan enligt lagen måste väckas. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.6.
Bestämmelsen innebär att talan mot en arbetsgivare måste väckas inom två år från det att det förvaltningsbeslut som ligger till grund för tvisten har vunnit laga kraft.
6 § Mål om tillämpningen av denna lag ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Paragrafen anger tillämpliga rättegångsbestämmelser. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.6.
Av bestämmelsen framgår att lagen om rättegången i arbetstvister ska tillämpas i ett mål om ersättning enligt lagen.
7.2. Förslaget till ändring i utlänningslagen (2005:716)
5 kap. Uppehållstillstånd
Tidsbegränsat uppehållstillstånd
10 a § En utlänning som har haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete enligt 10 § och som har fått uppehållstillståndet återkallat, eller som har fått avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd eller en ansökan om permanent uppehållstillstånd enligt 5 § första stycket 1, får beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd om utlänningen har väckt talan om ersättning enligt lagen (2018:00) om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m.
I bestämmelsen, som är ny, föreskrivs en möjlighet för en utlänning, som förlorat rätten att vistas i Sverige, att beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd i syfte att kunna driva tvist enligt lagen om rätt till ersättning när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.1.
För att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd ska kunna beviljas med stöd av bestämmelserna krävs att utlänningen kan uppvisa ett
Ds 2018:7 Författningskommentar
beslut om (1) återkallelse av att ett tidigare beviljat uppehållstillstånd för arbete, (2) avslag på en ansökan om förlängt uppehållstillstånd för arbete, eller (3) avslag på en ansökan om PUT enligt 5 kap. 5 § första stycket 1 UtlL. Av beslutsskälen bör framgå att beslutet har fattats till följd av att anställningen inte uppfyllt förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL. Vidare krävs att utlänningen har väckt talan mot en hävdad arbetsgivare om ersättning enligt lagen om rätt till ersättning när ett uppehållstillstånd för arbete återkallas m.m. Talan kan ha väckts genom ansökan om stämning vid domstol eller ansökan om betalningsföreläggande.
Uppehållstillstånd bör beviljas endast om det är nödvändigt för utlänningen att vistas i landet för att kunna föra sin talan, exempelvis om hans eller hennes närvaro vid en huvudförhandling är av betydelse för utredningen. Skälen för utlänningens vistelse bör framgå av ansökan och också kunna bestämmas till viss tid.
När ansökan om uppehållstillstånd skall vara gjord
18 § En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan.
Första stycket gäller dock inte om
1. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd här som flykting eller annan
skyddsbehövande enligt 1 § eller kan beviljas uppehållstillstånd här med stöd av 21 kap. 2, 3 eller 4 §,
2. utlänningen med stöd av 6 § bör beviljas uppehållstillstånd här,
3. en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tidsbegränsat
uppehållstillstånd som beviljats en utlänning med familjeanknytning med stöd av 3 § första stycket 1 eller 2 b eller 3 a § första stycket 1 eller andra stycket,
4. utlänningen kan beviljas eller har tidsbegränsat uppehållstillstånd här med stöd
av 15 §,
5. utlänningen enligt 3 § första stycket 1–4, 3 a § första stycket 1–4 eller andra
stycket har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där,
6. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 3 § första stycket 5,
7. en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tidsbegränsat
uppehållstillstånd som med stöd av 10 § har beviljats en utlänning i fall som avses i 6 kap. 2 § första stycket,
8. utlänningen kan beviljas uppe-
hållstillstånd enligt 15 a eller 15 d §,
8. utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd enligt 10 a, 15 a eller
Författningskommentar
9. utlänningen med stöd av 10 § har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd
för studier och antingen slutfört studier som motsvarar 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin vid forskarutbildning, 10. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd enligt 2 a eller 2 d §, eller 11. det annars finns synnerliga skäl.
Första stycket gäller inte heller om utlänningen har beviljats en visering för att besöka en arbetsgivare i Sverige eller är undantagen från kravet på visering om han eller hon ansöker om ett uppehållstillstånd för arbete inom ett slag av arbete där det råder stor efterfrågan på arbetskraft. En ytterligare förutsättning är att arbetsgivaren skulle förorsakas olägenheter om utlänningen måste resa till ett annat land för att ge in ansökan där eller att det annars finns särskilda skäl.
Vid skälighetsbedömningen enligt andra stycket 5 ska konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige.
I fråga om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som har fått laga kraft gäller föreskrifterna i 15 a och 20 §§ samt 12 kap. 16 b, 16 c och 18–20 §§.
I 19 § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige föreskrivs ytterligare undantag från första stycket under perioden 20 juli 2016–19 juli 2019.
15 d §
Paragrafen reglerar när en ansökan om uppehållstillstånd får beviljas efter inresan i Sverige. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.2.
I paragrafens andra stycke har i punkt 8 lagts till en hänvisning till den nya bestämmelsen om tidsbegränsat uppehållstillstånd i 10 a § för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas med stöd av denna punkt trots att utlänningen befinner sig i Sverige.
12 kap. Verkställighet av beslut om avvisning och utvisning
Inhibition
12 c § Om en utlänning har ansökt om tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 10 a §, får Migrationsverket besluta om inhibition av ett beslut att avvisa eller utvisa utlänningen.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om inhibition av vissa lagakraftvunna beslut om avvisning eller utvisning. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3.
För att avgöra om beslutet bör inhiberas ska Migrationsverket göra en preliminär bedömning av sannolikheten för ett bifall till ansökan om uppehållstillstånd.
Ds 2018:7 Författningskommentar
Förbud mot verkställighet när tidsbegränsat uppehållstillstånd har meddelats
13 c § Om Migrationsverket har beviljat ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 10 a §, får ett beslut om avvisning eller utvisning av utlänningen inte verkställas så länge uppehållstillståndet gäller.
Paragrafen, som är ny, anger ett förbud mot verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning när tidsbegränsat uppehållstillstånd har meddelats enligt 5 kap. 10 a § UtlL. Förbudet mot att verkställa beslutet om avvisning eller utvisning upphör i samband med att det tidsbegränsade uppehållstillståndet inte längre gäller. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3.
Referenser
Offentligt tryck
Ds 2013:57 Åtgärder mot missbruk av reglerna för arbetskrafts-
invandring
Ds 2017:3Genomförande av ICT-direktivet Ds 2017:27Genomförande av säsongsanställningsdirektivet Lagrådsremiss – Genomförande av säsongsanställningsdirektivet Prop. 1981/82:142Om ändring i brottsbalken (ekonomiska sank-
tioner vid brott i näringsverksamhet)
Prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering Prop. 2007/08:147 Nya regler för arbetskraftsinvandring Prop. 2012/13:125 Genomförande av direktivet om sanktioner mot
arbetsgivare
Prop. 2012/13:148Genomförande av blåkortsdirektivet Prop. 2013/114:227 Åtgärder mot missbruk av reglerna för arbets-
kraftsinvandring
Prop. 2017/18:108Genomförande av säsongsanställningsdirektivet Regeringskansliets faktapromemoria 2015/16:FPM113 Nytt blå-
kortsdirektiv
Rådets pressmeddelande (498/17) den 26 juli 2017 Socialförsäkringsutskottets betänkande 2017/18:SfU10 Uppehålls-
och arbetstillstånd för företagsintern förflyttning – genomförande av ICT-direktivet
SOU 2016:91 Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbets-
marknaden
SOU 2013:38 Vad bör straffas? Del I och II.
Övrig litteratur
Dahlström m.fl., Brott och påföljder, 2005.
Referenser
Danelius, Hans. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommen-
tar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 2012
Delmi. Rapport: Arbetskraft från hela världen (2015:9). Hellner, Jan och Marcus Radetzki. Skadeståndsrätt, 2014. Jareborg, Nils. Allmän kriminalrätt, 2001. Jareborg, Nils och Josef Zila. Straffrättens påföljdslära, 2017. OECD. Recruiting immigrant workers Sweden, 2011. Riksrevisionens granskningsrapport. Ett välfungerande system för
arbetskraftsinvandring (RIR 2016:32).
Strömberg, Håkan. Normgivningsmakten enligt 1974 års regerings-
form, 1999.
Warnling, Wiweka. Sanktionsavgifter – särskilt i näringsverksamhet,
2010.
Rättsfall
Arbetsdomstolen
Högsta domstolen
NJA 2005 s. 33 NJA 2006 s. 293 NJA 2007 s. 227 NJA 2008 s 567
Migrationsöverdomstolen
MIG 2015:11 MIG 2015:20 MIG 2017:24 MIG 2017:25
Uppdraget (Ju 2017:I)
Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd
Uppdraget
En utredare ges i uppdrag att lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det. I uppdraget ingår bl.a. att lämna förslag på vad som ska anses utgöra mindre eller obetydliga fel.
Uppdraget ska redovisas senast den 31 december 2017.
Bakgrund
Regeringen beslutade den 2 juli 2015 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att överväga åtgärder för att stärka arbetskraftsinvandrares ställning på arbetsmarknaden (dir. 2015:75). Utredningen har i sitt betänkande Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare
på arbetsmarknaden (SOU 2016:91) lämnat ett förslag som innebär
att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete inte bör återkallas om arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit åtgärd som leder till att förutsättningarna för arbetstillståndet är uppfyllda. Förslaget är ett avsteg från gällande regler som i 7 kap. 7 e § första stycket 1 UtlL fastslår obligatorisk återkallelse när förutsättningarna för arbetstillstånd av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda. Utredaren konstaterar att regeringen i förarbetena till bestämmelsen ansåg att vikten av att värna det svenska
Bilaga 1
systemet för arbetskraftsinvandring vägde tyngre än de konsekvenser som en återkallelse kunde få i det enskilda fallet, varför det inte borde finnas utrymme för en diskretionär prövning angående återkallelse (prop. 2013/14:227, s. 18). Utredaren instämmer i tidigare förarbetsuttalanden men menar samtidigt att det kan förekomma situationer där både arbetskraftsinvandraren och arbetsgivaren är angelägna om fortsatt anställning, trots att det har förekommit brister i villkoren. Exempel på detta kan vara att arbetsgivaren felaktigt trott att korrekt försäkring för arbetskraftsinvandraren har tecknats eller tagit fel datum för inbetalning av försäkringspremie, att lönen har varit för låg på grund av systemfel hos arbetsgivaren vid löneutbetalning eller att giltig frånvaro för arbetskraftsinvandraren inte har registrerats vilket föranlett lägre utbetald lön utan närmare förklaring. Utredaren ansåg det orimligt att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd ofrånkomligen ska återkallas i dessa fall utan att arbetsgivaren på eget initiativ ges möjlighet att åtgärda bristerna då detta får långtgående konsekvenser för arbetskraftsinvandraren som förutom att förlora sin inkomstkälla även kan tvingas att lämna landet.
Behovet av en utredning
En väl fungerande arbetskraftsinvandring som underlättar för arbetsgivare som har behov av att rekrytera arbetskraft från länder utanför EES-området och för tredjelandsmedborgare som vill komma till Sverige för att arbeta bidrar till ökat välstånd och tillväxt i Sverige samt möjliggör för individer att utvecklas och få en bättre livssituation. Det är samtidigt viktigt att förhindra att arbetskraftsinvandrare som kommer till Sverige utnyttjas. Proportionaliteten mellan ouppsåtliga mindre eller obetydliga fel och de konsekvenser dessa kan ge behöver stärkas.
Förslaget som lämnas i betänkandet Stärkt ställning för arbets-
kraftsinvandrare på arbetsmarknaden (SOU 2016:91) innebär en
möjlighet att underlåta återkallelse när arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit rättelse. Regeringen menar emellertid att även seriösa arbetsgivare ibland blir medvetna om att villkoren inte varit uppfyllda först efter uppmärksammande från Migrationsverket. Arbetsgivaren kan till exempel ha haft ambitionen att uppfylla ett
Bilaga 1
kollektivavtal men missat någon enskild del. Det bör därför även finnas en möjlighet att underlåta återkallelse då Migrationsverket upptäcker att arbetsgivaren begått mindre eller obetydliga fel. Regeringen anser att en sådan möjlighet måste finnas då det annars får långtgående och oproportionerligt negativa konsekvenser för arbetskraftsinvandraren som förutom att förlora sin inkomstkälla även kan tvingas att lämna landet.
Närmare om uppdraget
Utredaren ska lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det. Den prövning som görs i samband med återkallelse har enligt praxis också betydelse vid prövning av förlängt arbetstillstånd eller permanent uppehållstillstånd. Möjligheten att självmant avhjälpa brist då Migrationsverket uppmärksammat mindre eller obetydliga fel bör därför även gälla i dessa situationer. En förutsättning för att ett gällande tillstånd inte ska återkallas är att arbetsgivaren avhjälpt tidigare brister. Arbetsgivaren kan avhjälpa brister genom att till exempel rätta felaktiga registeruppgifter om giltig frånvaro, teckna en nödvändig försäkring eller genom att retroaktivt betala den lön som arbetskraftsinvandraren skulle ha fått. Utredaren ska beakta förslaget om att underlåta återkallelse när arbetsgivaren självmant har avhjälpt brist som lämnats i betänkandet Stärkt ställning för
arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden (SOU 2016:91).
Utredaren ska lämna förslag på vad som ska anses utgöra mindre eller obetydliga fel. Utredaren bör även här beakta de exempel som anförs i betänkandet Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på
arbetsmarknaden (SOU 2016:91).
Utredaren ska lämna förslag som innebär att det finns en möjlighet att underlåta återkallelse av arbetstillstånd för arbetstagare om en tidigare arbetsgivare begått mindre eller obetydliga fel.
Utredaren ska vidare överväga lämpligheten av, och vid behov lämna förslag på, sanktioner mot arbetsgivare och/eller ersättning till arbetstagare för det lidande och de kostnader som ett indraget
Bilaga 1
tillstånd lett till. Sanktioner eller krav på ersättning skulle kunna aktualiseras för arbetsgivare som vid Migrationsverkets kontroll eller vid hanteringen av förlängningsansökan av arbetstillstånd/ ansökan om permanent uppehållstillstånd informeras om tidigare brister i villkoren. Utgångspunkten för utredarens överväganden härvidlag bör vara att stärka arbetsgivares incitament att självmant avhjälpa eventuella brister innan en ansökan om förlängt arbetstillstånd lämnas till Migrationsverket samtidigt som systemet i dess helhet ska säkerställa att arbetsgivare som har viljan att följa regelverket fortsatt ska ha goda möjligheter att anställa utländsk arbetskraft.
Utredaren ska beakta pågående arbete gällande genomförandet i svensk rätt av direktiv 2014/36/EU av den 26 februari 2014 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning (säsongsanställningsdirektivet) samt direktiv 2014/66/EU av den 15 maj 2014 om villkor för inresa och vistelse för tredjelandsmedborgare inom ramen för företagsintern förflyttning av personal (ICT-direktivet).
Utredaren ska bedöma och redovisa vilka offentligfinansiella, samhällsekonomiska och övriga konsekvenser de föreslagna ändringarna bedöms få. Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för exempelvis Migrationsverket, ska utredaren föreslå hur dessa ska finansieras.
Utredaren ska samråda med relevanta myndigheter, däribland Migrationsverket, samt inhämta synpunkter från arbetsmarknadens parter och andra relevanta företrädare på arbetsmarknaden.
Uppdraget ska redovisas senast den 31 december 2017.
Beslut om förlängd utredningstid
Förlängning av uppdrag till Bertil Ahnborg
I ett beslut den 21 juni 2016 uppdrog Regeringskansliet åt hovrättsrådet Bertil Ahnborg att biträda Justitiedepartementet med att lämna förslag på författningsändringar som säkerställer att arbetskraftsinvandrare inte utvisas på grund av att arbetsgivare utan uppsåt begått mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd, även om felet upptäcks efter det att tillståndstiden löpt ut eller om Migrationsverket uppmärksammat det (Ju 2017:I).
Uppdraget gällde fr.o.m. den 1 augusti 2017 t.o.m. den 31 december 2017.
Regeringskansliet förlänger uppdraget till Bertil Ahnborg fr.o.m. den 1 januari 2018 t.o.m. den 28 februari 2018 enligt bilagd promemoria.
Beslutet har fattats av statsrådet Fritzon.