Det fjärde BMS-villkoret

Legaldefinitioner 1

Punkt 100 Förslag till avgörande i mål C-348/04

Av de skäl som anges ovan anser jag att de frågor som har hänskjutits av Court of Appeal (England and Wales), Civil Division, skall besvaras på följande sätt: De fem villkor som anges i domen i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457), (”BMS-villkoren”), är inte tillämpliga när en parallellimportör i en medlemsstat säljer ett läkemedel, importerat från en annan medlemsstat, i dess ursprungliga inneroch ytterförpackning, på vilken parallellimportören har anbringat en ytterligare ytteretikett med text tryckt på importmedlemsstatens språk. Kravet att ompaketeringen måste vara nödvändig (det första BMS-kravet) är tillämpligt enbart på det förhållandet att ompaketering sker och inte på sättet att ompaketera varan och på dess utformning. Kravet att varans utformning efter ompaketeringen inte får vara sådan att varumärkets eller dess innehavares anseende kan skadas (det fjärde BMS-villkoret) är inte begränsat till att förpackningen är bristfällig, av dålig kvalitet eller ser billig ut. Frågan är huruvida det finns en allvarlig risk för att varumärkets anseende skadas. Både oriktig utformning av varumärket och oriktig antydan om ett ekonomiskt samband kan i princip skada varumärkets anseende. Huruvida särskilda former av ompaketering orsakar sådan skada och huruvida skadan är tillräckligt allvarlig för att utgöra ”skälig grund” i den mening som avses i artikel 7.2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar är en fråga som det ankommer på den nationella domstolen att pröva. Om importören har underlåtit att lämna underrättelse, men har uppfyllt de övriga BMS-villkoren, gör denne sig skyldig till intrång vid varje efterföljande importtillfälle. Det ankommer på den nationella domstolen att bestämma en lämplig påföljd, som bör vara effektiv och avskräckande. Den skall också vara proportionerlig och skall därför inte vara likvärdig med den påföljd som skulle ha tillämpats om importören också hade brutit mot de övriga BMS-villkoren. Parallellimportören har bevisbördan för att det första, det andra, det tredje och det femte BMS-villkoret är uppfyllt. Varumärkesinnehavaren har bevisbördan för att det föreligger en allvarlig risk för att varumärkets eller dennes eget anseende kommer att skadas (det fjärde BMS-villkoret).