Marginalpress

Legaldefinitioner 1

Punkt 16 Förslag till avgörande i mål C-52/09

Jag anser att otillåten marginalpress utgör en särskild form av leveransvägran (vilken även kan betecknas som förtäckt leveransvägran (constructive refusal to supply)). I ett sådant fall vägrar det dominerande företaget inte fullständigt att leverera den nödvändiga/oumbärliga insatsprodukten, utan det dominerande företaget levererar produkten till sina konkurrenter på marknaden i det efterföljande ledet till ett pris som gör det omöjligt för dessa att konkurrera effektivt på den marknaden. I unionsrättslig praxis har det slagits fast att följden av en otillåten leveransvägran är att konkurrensen på marknaden i efterföljande led elimineras. Jag anser att detsamma gäller när det är fråga om fall av marginalpress. Marginalpress orsakar inte någon fristående skada på konkurrensen, vilken är större eller mer omfattande än den skada på konkurrensen som blir följden av en leveransvägran på grossistnivå. Jag anser att det inte föreligger någon skillnad mellan att ålägga ett dominerande företag en leveransskyldighet och att ålägga ett sådant företag att leverera till vissa grossist- och detaljistpriser (marginalpress). Att ta ut ett pris (marginalpress) som innebär att en lika effektiv konkurrent hindras från att konkurrera på en marknad i ett efterföljande led fungerar i praktiken som en leveransvägran. Detta medför att samma analysmetod och allmänna överväganden beträffande incitamenten för dominerande företag att investera ska gälla. Konkurrensverket har i det nationella målet gjort gällande att det föreligger otillåten marginalpress enbart på grund av att prisskillnaden mellan grossist- och detaljistpriser inte är tillräcklig, oberoende av om insatsprodukten är oumbärlig eller inte. Jag anser att denna ståndpunkt är felaktig och otillräcklig. Av de båda beslut angående marginalpress i telesektorn som kommissionen antagit med stöd av artikel 102 FEUF (Deutsche Telekom och Telefónica) framgår det att logiken bakom marginalpress och leveransvägran är densamma. I Telefónicaärendet fann kommissionen att förutsättningarna i Bronnermålet inte skulle tillämpas vid bedömningen av huruvida den tidigare monopoloperatörens beteende var lagenligt ”på grund av omständigheterna i ärendet, vilka skiljer sig väsentligt från omständigheterna i Bronnermålet” (Telefónica hade en regulatorisk skyldighet att leverera insatsprodukten och det var enligt uppgift inte fråga om företagets incitament att göra de första investeringarna i sin infrastruktur, eftersom infrastrukturen till stor del hade byggts upp genom investeringar som gjorts när företaget hade särskilda eller exklusiva rättigheter som skyddade det från konkurrens). Trots detta använde sig kommissionen av en Bronnerliknande analys när den bedömde omständigheterna i ärendet. Det är viktigt att understryka att i båda dessa kommissionsbeslut hade de nationella konkurrensmyndigheterna redan ålagt den tidigare monopoloperatören en skyldighet att leverera till konkurrenterna, det vill säga ge dem tillgång till den tidigare monopoloperatörens nät. Dessutom ansåg kommissionen i båda besluten att det inte fanns några giltiga alternativ till de tidigare monopoloperatörernas nät.