Förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar – Mål C‑426/21 Ocilion IPTV Technologies

Inledning

1. I sin rättspraxis angående den ensamrätt till överföring till allmänheten som fastställs i unionens upphovsrätt har domstolen ibland fastställt att aktörer som, vid en första anblick, endast indirekt har bidragit till intrång i den rättigheten kan hållas ansvariga för intrång i denna. Detta synsätt har fått viss kritik, bland annat från generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i sitt förslag till avgörande i de förenade målen YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2020:586), som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i förevarande mål.

2. Jag delar inte denna kritik fullt ut. En sak är emellertid säker. Felaktigt tolkad kan domstolens praxis användas som grund för att försöka fastställa ansvar för intrång i rätten till överföring till allmänheten i situationer där det antingen inte sker någon överföring eller där den påstådda intrångsgörarens roll är begränsad till handlingar som inte har något samband med överföringen av ett visst skyddat verk, bland annat handlingar som enbart består i att tillhandahålla teknisk utrustning som möjliggör en sådan överföring. En sådan felaktig tolkning består bland annat i att begreppen ”central roll” och ”full kännedom om följderna av sitt handlande” vad aktören beträffar, som EU-domstolen har använt i sin rättspraxis, tas ur sitt sammanhang.

3. En rad mål om förhandsavgörande har inletts under sådana omständigheter. Jag anser att förevarande mål är ett av dessa men att det dock är mycket mer komplext, inte bara på grund av komplexiteten hos de bestämmelser som har införts för sådan överföring till allmänheten som är aktuell i det nationella målet utan även på grund av att målet, förutom rätten till överföring till allmänheten, rör ensamrätten till mångfaldigande och ett försök att tillämpa ett ”innovativt” undantag från den rättigheten, nämligen det så kallade undantaget för privatkopiering.

4. Nyckeln till en korrekt och användbar lösning på den tvist som är anhängig vid den hänskjutande domstolen förefaller dock enligt min mening vara en korrekt bedömning av de olika aktörernas respektive roller.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

5. I artikel 2 a och e i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis

a) för upphovsmän: av deras verk,

…

e) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras utsändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”

6. I artikel 3.1 och 3.2 d i det direktivet föreskrivs följande:

”1. Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

2. Medlemsstaterna skall ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer,

…

d) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”

7. Slutligen föreskrivs följande i artikel 5.2 b och 5.5 i nämnda direktiv:

”2. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:

…

b) För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.

…

5. De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”

8. I artikel 7.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrättens närstående rättigheter föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva att radio- eller televisionsföretag har ensamrätt att medge eller förbjuda upptagning av sina utsändningar, när dessa sker över tråd eller trådlöst, inbegripet sändning genom kabel eller satellit.”

9. I artikel 10 i det direktivet anges följande:

”1. Medlemsstaterna får föreskriva inskränkningar i de rättigheter som avses i detta kapitel vad gäller följande utnyttjanden:

a) Enskilt bruk.

…

2. Oavsett vad som föreskrivs i punkterna [punkt] 1 får varje medlemsstat föreskriva samma slags inskränkningar i skyddet för … radio- och TV-företag … som den föreskriver när det gäller skyddet för upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk.

…

3. De inskränkningar som avses i punkt [punkterna] 1 och 2 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av alstret och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen.”

Österrikisk rätt

10. I österrikisk rätt föreskrivs rätten till mångfaldigande och rätten till överföring till allmänheten, vad upphovsmän beträffar, i 15 § respektive 17–18a §§ i Urheberrechtsgesetz (lagen om upphovsrätt) av den 9 april 1936, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad UrhG). Undantaget från rätten till mångfaldigande för privat bruk fastställs i 42 § punkterna 4 och 5 UrhG. Slutligen föreskrivs i 76a § punkt 1 UrhG att radio- och televisionsföretag har ensamrätt när det gäller upptagningar, mångfaldigande och spridning av sina sändningar samt användning av dessa för att göra dem tillgängliga för allmänheten.

Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

11. Företagen Seven.One Entertainment Group GmbH och Puls 4 TV GmbH & Co. KG, sökande i första instans och motparter i överklagandet, är radio- och televisionsföretag med säte i Tyskland respektive Österrike.

12. Ocilion IPTV Technologies GmbH (nedan kallat Ocilion) är ett företag som har bildats enligt österrikisk rätt. Företaget erbjuder bredbands-tv i ett slutet nät (IPTV) till kommersiella kunder, som kan vara nätoperatörer, till exempel telefon- eller elbolag, eller anläggningar som hotell eller arenor (nedan kallade nätoperatörerna). Tjänsten utgörs dels av en on premises-lösning, där Ocilion tillhandahåller nödvändig maskin- och programvara till kunden som ombesörjer dessa, dels av en molnlösning, som ombesörjs av Ocilion.

13. Med hjälp av den tjänst som Ocilion tillhandahåller kan nätoperatörerna erbjuda sina kunder (slutanvändarna) tillgång till tv via internet. De tv-kanaler som motparterna äger ingår i utbudet.

14. Ocilions IPTV-lösning innefattar en funktion för inspelning av enskilda program med hjälp av en online-videobandspelare samt en avspelningsfunktion genom vilken allt programinnehåll som har sänts för upp till sju dagar sedan på en viss tv-kanal kan ses igen (sändningarna spelas in kontinuerligt för att kunna visas i ett senare skede). I princip är det slutanvändaren som tar initiativet till all inspelning, och det är slutanvändaren själv som aktiverar dessa funktioner genom att ange vilket innehåll som ska mångfaldigas. När det gäller funktionen för avspelning i efterhand räcker det att programmeringen görs en gång, exempelvis när funktionen tas i bruk.

15. I praktiken pågår emellertid en dedupliceringsprocess som medför att om flera kunder programmerar likadana inspelningar görs inte flera kopior. Samtliga slutanvändare som har programmerat samma inspelning kan få tillgång till den första och enda kopian, som upprättades när den ”första” slutanvändaren programmerade inspelningen. Tillgång till kopian ges genom en länk som skickas till användarna. Kopian raderas först när den sista användaren har tagit bort programmeringen av den aktuella inspelningen (eller efter sju dagar när det gäller funktionen för avspelning i efterhand).

16. Enligt de ramavtal som Ocilion har ingått med nätoperatörerna är de sistnämnda ansvariga för att inhämta licenser för de program som de vidaresänder med hjälp av Ocilions IPTV-lösning. Enligt Ocilion omfattas dessutom funktionen för avspelning i efterhand och videoinspelning online av undantaget för kopiering för privat bruk, som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

17. Motparterna i målet vid den nationella domstolen (nedan kallade motparterna) har gjort gällande att de inte har samtyckt till att Ocilions kunder vidaresänder deras program. De har också ifrågasatt huruvida det aktuella undantaget är tillämpligt på en sådan process som den som Ocilion har infört inom ramen för sin IPTV-lösning. De har därför väckt förbudstalan vid österrikisk domstol och ansökt om interimistiska åtgärder för att Ocilion ska förbjudas att till allmänheten överföra eller för den tillgängliggöra kopior av deras sändningar samt att mångfaldiga eller låta tredje man mångfaldiga och tillgängliggöra kopior av deras sändningar för allmänheten eller att tillhandahålla sina kunder tjänster eller produkter varigenom de kan genomföra sådana handlingar.

18. Dessa yrkanden bifölls såväl i första som i andra instans, varför Ocilion ingav ett anslutningsöverklagande vid den hänskjutande domstolen och yrkade att samtliga ansökningar om interimistiska åtgärder skulle avslås.

19. Mot denna bakgrund beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1) Är en nationell bestämmelse förenlig med unionsrätten om det enligt denna bestämmelse, på grundval av artikel 5.2 b i … direktiv [2001/29] är tillåtet att använda en av en kommersiell leverantör tillhandahållen online-videobandspelare som

a) på grund av den dedupliceringsprocess som används inte vid varje inspelning som en användare företar görs någon självständig kopia av det programinnehåll som programmerats, utan, såvitt det aktuella innehållet redan har lagrats på en annan tidigare användares initiativ – för att undvika redundanta data – endast upprättar en länk som ger efterföljande användare åtkomst till det redan lagrade innehållet,

b) har en avspelningsfunktion, inom ramen för vilken samtliga TV-program från alla utvalda kanaler spelas in dygnet runt och tillhandahålls på begäran i sju dagar om användaren en gång gör ett sådant urval i online-videobandspelarens meny genom att kryssa i en ruta vid den aktuella kanalen, och

c) även ger användaren (antingen integrerat i en molntjänst från leverantören eller inom ramen för en on-premises-komplettlösning för IPTV) tillgång till skyddat programinnehåll utan rättighetsinnehavarens samtycke?

2) Ska begreppet ’överföring till allmänheten’ i artikel 3.1 i … direktiv [2001/29] tolkas så, att det omfattar en situation där en kommersiell leverantör av en komplettlösning (on premises) för IPTV, i samband med vilken denne, utöver program- och hårdvara för mottagning av TV-program, även tillhandahåller teknisk support via internet samt vidtar löpande anpassningar av tjänsten, men tjänsten emellertid i dess helhet genomförs på kundens infrastruktur, när den inte enbart ger användaren tillgång till programinnehåll, till vars online-användning den aktuella rättighetsinnehavaren har samtyckt, utan även till sådant skyddat innehåll där något motsvarande samtycke att använda rättigheterna inte har lämnats och [den kommersiella] leverantören

a) kan påverka vilka TV-program som slutanvändare kan ta emot via tjänsten,

b) är medveten om att tjänsten även möjliggör en mottagning av skyddat programinnehåll utan rättighetsinnehavarnas samtycke, men

c) inte marknadsför denna möjliga olagliga användning av sin tjänst och därigenom inte ger upphov till något betydande incitament att förvärva produkten, utan tvärtom vid avtalsslutet hänvisar sina kunder till att de själva är ansvariga för iakttagandet av rättigheter, och

d) genom sin verksamhet inte möjliggör någon särskild tillgång till programinnehåll som inte eller endast med svårighet kan tas emot utan dennes medverkan?”

20. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 13 juli 2021. Skriftliga yttranden inkom från parterna i målet vid den nationella domstolen och från Europeiska kommissionen. Samma parter yttrade sig vid förhandlingen den 21 juni 2022.

Bedömning

21. Den hänskjutande domstolen har ställt två frågor till EU‑domstolen för förhandsavgörande. Den första frågan avser tolkningen av artikel 2 i direktiv 2001/29, där det bland annat anges att upphovsmän har ensamrätt att tillåta eller förbjuda mångfaldigande, jämförd med artikel 5.2 b i det direktivet, där det fastställs ett undantag från den rättigheten för mångfaldigande utfört av fysiska personer för eget privat bruk. Den andra frågan rör tolkningen av artikel 3.1 i nämnda direktiv, där ensamrätten till överföring till allmänheten fastställs.

22. Jag kommer att behandla dessa frågor i den ordning som de har ställts, med hänsyn tagen till det faktum att det för att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen, som handlar om att fastställa ansvaret för klaganden i det nationella målet (nedan kallad klaganden), är nödvändigt att beakta svaren på dessa två frågor tillsammans.

Den första tolkningsfrågan

Tolkningsfrågans formulering

23. Formuleringen av den första tolkningsfrågan kan visserligen antyda att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den österrikiska lagstiftningen om införlivande av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är förenlig med den bestämmelsen. Enligt min mening förefaller dock den frågan snarare syfta till att fastställa hur den aktuella lagstiftningen ska tolkas. EU-domstolen ombeds således tolka nämnda bestämmelse, jämförd med artikel 2 i direktivet. Frågan ska dessutom förstås så, att den avser en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet, det vill säga en tjänst för vidaresändning online (på internet) av tv-program.

24. Genom sin första tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen således få klarhet i huruvida artiklarna 2 och 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en av en operatör av en tjänst för vidaresändning av tv‑program online tillhandahållen tilläggstjänst för inspelning av dessa program, där det inte vid varje inspelning som en användare företar görs några självständiga kopior av det programinnehåll som programmerats, utan det, såvitt det aktuella innehållet redan har lagrats på en annan tidigare användares initiativ, endast upprättas en länk som ger efterföljande användare åtkomst till det redan lagrade innehållet, och där en avspelningsfunktion, inom ramen för vilken samtliga tv-program från alla utvalda kanaler spelas in dygnet runt, gör det möjligt att se programmet i efterhand i sju dagar, om användaren en gång gör ett sådant urval i online-videobandspelarens meny genom att kryssa i en ruta vid den aktuella kanalen, omfattas av det undantag från ensamrätten att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av skyddade verk som avses i den andra bestämmelsen.

25. Jag har underlåtit att återge den andra punkt som den hänskjutande domstolen har nämnt i omformuleringen av den första tolkningsfrågan, eftersom det i den punkten, enligt min mening, enbart konstateras att den process som den frågan rör genomförs utan upphovsrättsinnehavarnas tillstånd. Eftersom det rör sig om ett undantag från ensamrätten är den aspekten emellertid underförstådd: undantaget från ensamrätten är inte tillämpligt om tillstånd har getts till utnyttjandet.

26. Innan jag går närmare in på denna fråga kommer jag först att kort erinra om hur den aktuella tjänsten fungerar.

Hur tjänsten fungerar och klagandens argument

27. Klaganden tillhandahåller sina kunder (nätoperatörerna) en it‑lösning bestående av teknisk maskinvara och programvaror, genom vilka de kan tillhandahålla slutanvändarna en tv-tjänst på internet (IPTV). Med hjälp av den maskinvara och de programvaror som klaganden tillgängliggör för dem, dock utan något aktivt deltagande, gör nätoperatörerna inom ramen för denna tjänst upptagningar av radio- och televisionsföretags sändningar, konverterar dessa och tillgängliggör dem för slutanvändarna på internet på simultan basis och i oförändrat skick. Detta tillgängliggörande sker inom en sluten krets, vilket innebär att tillgång endast ges till användare som är kunder till nätoperatörerna.

28. Tjänsten omfattar för övrigt en funktion för inspelning online. Med denna funktion kan slutanvändarna spela in särskilda program och programmera kontinuerlig inspelning av utsändningar från vissa tv-kanaler, vilka därefter kommer att vara tillgängliga i sju dagar efter sändning.

29. Inspelningen görs på den maskinvara (de lagringsutrymmen) som klaganden tillhandahåller nätoperatörerna inom ramen för sin IPTV-lösning. Den går till på ett sådant sätt att en viss sändning eller ett tv‑program spelas in (en kopia skapas) efter det att en ”första” slutanvändare har programmerat inspelningen. När en annan slutanvändare sedan vill programmera inspelningen av samma sändning eller samma tv-kanal skapas ingen ny kopia, utan den användaren får tillgång till den första och enda kopian, liksom alla efterföljande användare. Processen kallas deduplicering.

30. Den första tolkningsfrågan rör huruvida en sådan process omfattas av undantaget för privatkopiering. Jag måste redan från början konstatera att om så vore fallet skulle undantaget anses omfatta hela processen, det vill säga såväl själva mångfaldigandet som tillgängliggörandet för slutanvändarna av de kopior som upprättas genom detta mångfaldigande. Det mångfaldigande som utförs inom ramen för detta undantag ska nämligen vara avsett för användarens ”privata bruk”. Om en tredje part utför mångfaldigande till förmån för användaren ska användaren således kunna använda kopian och därför ha tillgång till den. Själva mångfaldigandet, separat från tillgången till den kopia som har upprättats enligt ovan, kan inte omfattas av undantaget för privatkopiering. Om den aktuella processen inte omfattas av nämnda undantag, måste den däremot enligt min mening bedömas som ett utnyttjande av två separata ensamrätter, nämligen rätten till mångfaldigande (när en kopia av ett program upprättas) och rätten till överföring till allmänheten (när slutanvändarna får tillgång till den kopian).

31. Klaganden har gjort gällande att enligt EU-domstolens praxis måste inte den fysiska personen själv förfoga över utrustning och medier för mångfaldigande för att kunna utnyttja undantaget för privatkopiering. Personen kan i själva verket använda tjänster avseende mångfaldigande som tillhandahålls av en tredje part. Principen om teknikneutralitet kräver dock att den regeln ska tillämpas på moderna mångfaldigandetekniker, såsom den dedupliceringsteknik som används i klagandens erbjudna IPTV-lösning. Ur användarnas perspektiv spelar det i själva verket ingen roll om det upprättas en separat kopia för var och en av dem eller om de får tillgång till en och samma kopia, eftersom den enskilde användaren får tillgång till kopian på dennes eget initiativ. Alla andra lösningar skulle leda till att upphovsrätten ”paralyseras” och till att den tekniska utvecklingen förnekas. Klaganden anser således att den inspelningstjänst som tillhandahålls inom ramen för dennes IPTV-lösning, såväl för specifika sändningar som för kontinuerlig inspelning av sändningar från de tv-kanaler som slutanvändaren har valt, ska omfattas av undantaget för privatkopiering och undantas från upphovsrättsinnehavarnas monopol.

32. Jag anser inte att dessa argument är övertygande.

Funktionen för avspelning i efterhand

33. När det gäller tjänsten för kontinuerlig inspelning av sändningar från de tv-kanaler som slutanvändaren har valt, genom vilken slutanvändaren får tillgång till dessa sändningar i sju dagar efter det att de har sänts, tvivlar jag på att undantaget för privatkopiering är tillämpligt på en sådan inspelning, oberoende av huruvida det upprättas en kopia för varje användare eller huruvida användarna har gemensam tillgång till en och samma kopia.

34. Såsom EU-domstolen upprepade gånger har erinrat om, framgår det av skäl 31 i direktiv 2001/29 att unionens upphovsrätt bland annat bygger på en ”skälig avvägning” mellan intresset hos innehavare av upphovsrätter (och närstående rättigheter) och intresset hos användarna av skyddade alster. Undantaget för privatkopiering utgör en av de viktigaste bestämmelserna i det direktivet för att säkerställa denna skäliga avvägning. Hänsyn tas till användarens intresse av att fullt ut, inom sin privata sfär, åtnjuta ett lagligen förvärvat skyddat verk, utan att behöva vara rädd för att upphovsrättsinnehavarna ska göra intrång i denna sfär. Dessutom ska den eventuella skada som rättsinnehavarna kan lida till följd av privatkopieringen avhjälpas genom den rimliga kompensation som, enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, måste åtfölja införlivandet av detta undantag i nationell rätt. Eftersom den användning som är tillåten enligt undantaget för privatkopiering är begränsad till användarens privata sfär är den skada som upphovsrättsinnehavarna lider emellertid inte av en sådan art att den strider mot det normala utnyttjandet av verket.

35. Jag anser att en tillämpning av undantaget för privatkopiering på en tjänst för kontinuerlig inspelning av tv-kanalers samtliga sändningar, såsom den som ingår i klagandens IPTV-lösning, skulle strida mot kravet på en skälig balans mellan upphovsrättsinnehavarnas och användarnas intressen.

36. För det första rör det sig här inte om någon självständig tjänst för mångfaldigande eller lagring. Den aktuella tjänsten är en integrerad del av IPTV-lösningen som, i huvudsak, utgörs av simultan vidaresändning av tv-program på internet och som inspelningstjänsten utgör ett komplement till. Denna inspelningstjänst är dessutom beroende av vidaresändningen, eftersom det är genom den sistnämnda som slutanvändaren får tillgång till de alster som senare kommer att mångfaldigas. Den kan därför inte fungera självständigt och måste vara ansluten till en tjänst som ger åtkomst till tv-programmen. Det rör sig alltså om en tjänst som liknar en sådan tjänst med två funktioner som var aktuell i det mål som låg till grund för domen i målet VCAST.

37. För det andra anser jag att den aktuella tjänsten, på grund av sin omfattning och automatiska karaktär, faller klart utanför tillämpningsområdet för det undantag för privatkopiering som unionslagstiftaren har utformat. Inte nog med att mångfaldigandet inte utförs av slutanvändaren, vilket bokstavligen krävs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, utan det verkar även svårt att anse att det utförs på initiativ av den användaren. Allt slutanvändaren gör inom ramen för den tjänsten är att godta det erbjudande som riktas till denne, i samband med erbjudandet om vidaresändning, om serieinspelning av kommande program, utan att ens känna till innehållet i den vidaresändningen och veta om han eller hon kommer att vilja använda det eller inte. Det egentliga syftet med en sådan tjänst är alltså inte att se till att slutanvändaren kan vidareanvända de verk som vederbörande redan har fått tillgång till, utan att ge slutanvändaren tillgång till tv-program på ett annat sätt än genom simultan vidaresändning.

38. Allt detta visar, enligt min mening, att det i förevarande fall inte rör sig om användning av skyddade alster inom slutanvändarens privata sfär, utan om ett allmänt utnyttjande av dessa alster av den som tillhandahåller vidaresändnings- och inspelningstjänsten. Förutom att till allmänheten överföra de verk som tv-programmen inbegriper genom att vidaresända dessa på internet, utför leverantören i själva verket ett mångfaldigande av verken varpå denne gör dem tillgängliga för allmänheten genom mångfaldigandet. Upphovsrättsinnehavarna kan därför fullt ut utöva sin rätt att tillåta eller förbjuda sådan användning, utan att detta utgör något som helst intrång i användarnas privata sfär. Det finns följaktligen inget som motiverar att undantaget för privatkopiering ska tillämpas.

Dedupliceringstekniken

39. Dedupliceringsprocessen, såsom den som används i den IPTV-lösning som klaganden erbjuder, förstärker och bekräftar ovanstående slutsatser. Denna process utesluter nämligen i sig tillämpning av undantaget för privatkopiering.

40. Inom ramen för denna process upprättas endast en kopia när en slutanvändare programmerar inspelningen av ett program eller hela programutbudet på en tv-kanal, och kopian görs tillgänglig för samtliga slutanvändare som har programmerat inspelningen av samma program eller samma kanal.

41. Såsom motparterna och kommissionen med rätta har hävdat kan slutanvändaren inte anses ha utfört detta mångfaldigande för privat bruk och för icke-kommersiella syften, vilket skulle möjliggöra tillämpning av undantaget för privatkopiering. Tvärtom ska kopian anses ha upprättats av tjänsteleverantören, för kollektivt (allmänt) bruk och för kommersiella syften, eftersom den var avsedd att tillgängliggöras för alla slutanvändare som har programmerat samma inspelning.

42. Det konstaterandet påverkas inte av klagandens argument att hänsyn måste tas till den tekniska utvecklingen vid tillämpningen av undantaget för privatkopiering. Unionens upphovsrätt, såsom den har harmoniserats genom bland annat direktiv 2001/29, bygger helt och hållet på de tekniska särdragen hos de olika sätt som verk utnyttjas på. Detta återspeglas i de olika ensamrätter som föreskrivs däri och de olika undantagen från dessa. EU-domstolen beaktar även de framsteg som görs på detta område. Den har således erkänt förekomsten av tjänster för mångfaldigande och lagring på nätet och att undantaget för privatkopiering är tillämpligt när en enskild använder sig av dessa tjänster. Detta ändrar emellertid inte arten av de utförda handlingarna. Att upprätta en kopia av ett innehåll på ett medium oavsett slag utgör ett mångfaldigande, men inte att ge tillgång till en redan befintlig kopia. Detta är objektiva omständigheter som inte kan ändras genom någon intellektuell förevändning, såsom begreppet ”logisk kopia” som klaganden har hänvisat till.

43. Den omständigheten att den första slutanvändarens programmering av inspelningen utlöser mångfaldigandet förändrar ingenting. Såsom jag redan har påpekat är erbjudande om mångfaldigande av väl definierat innehåll en integrerad del av den övergripande tv-tjänsten på internet. Erbjudandet utnyttjas på en slutanvändares initiativ, men den upprättade kopian står därefter inte enbart till den användarens förfogande, utan kvarstår under tjänsteleverantörens kontroll och tjänar som utgångspunkt för tjänsteleverantörens överföring av det mångfaldigade verket till samtliga användare. Motparterna har mycket riktigt påpekat i detta avseende att det inte är inspelningstjänsten som fungerar som ett verktyg för mångfaldigande för slutanvändarna, utan att det tvärtom är användarna som fungerar som ett verktyg för leverantören av den tjänsten för att utföra ett mångfaldigande.

44. Videoinspelning online, såsom den som ingår i klagandens IPTV-lösning, består således av två olika utnyttjandeformer, nämligen mångfaldigande (i form av upptagning av tv-program) och överföring till allmänheten (i form av tillhandahållande, till förmån för slutanvändare som har programmerat inspelning av ett program, av tillgång till den av tjänsteleverantören upprättade kopian av det programmet). Båda dessa former kan tillskrivas tjänsteleverantören och kan inte omfattas av undantaget för privatkopiering.

45. Det stämmer att en sådan överföring som nämns i föregående punkt riktar sig till samma allmänhet som den ursprungliga överföringen i form av simultan vidaresändning av tv-program på internet, det vill säga till nätoperatörernas kunder. Dessutom görs båda dessa överföringar med tillämpning av samma tekniska medel, nämligen internet. Det kan således hävdas, såsom klaganden i huvudsak har gjort gällande, att den sistnämnda överföringen omfattas av det tillstånd som har lämnats för den ursprungliga överföringen, i enlighet med domstolens praxis om rätten till överföring till allmänheten.

46. Så är dock inte fallet enligt min mening. Båda dessa former för överföring till allmänheten utgör i själva verket olika former för utnyttjande av de skyddade alstren.

47. När det gäller vidaresändning på internet rör det sig om en ”linjär” överföring, för att använda det begrepp som används i fråga om audiovisuella tjänster, inom ramen för vilken innehållet sprids enligt den tidtabell som avsändaren har fastställt och användaren kan se det önskade programmet vid sändningstillfället. Detta är hur radio och tv normalt fungerar, oberoende av utsändningssätt (markbundet eller via satellit, kabel eller internet). När programmet spelas in och användaren får tillgång till den inspelningen rör det sig däremot om en ”icke-linjär” överföring, vilket innebär att användaren beslutar när han eller hon vill se programmet och dessutom kan se det flera gånger, stoppa det och så vidare. Användaren kan därför ha glädje av programmet på ett mycket mer ”intensivt” sätt än vid linjär överföring.

48. I artikel 3.1 i direktiv 2001/29 samlas visserligen dessa två överföringsformer under begreppet ”varje överföring till allmänheten av [verk] inbegripet [tillgängliggörande av] verken för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”. I praktiken rör det sig dock i själva verket om två olika utnyttjandeformer som båda omfattas av ensamrätter och kräver separata tillstånd från upphovsrättsinnehavarna, trots att de båda överföringssätten kan rikta sig till samma allmänhet och att samma tekniska medel används inom ramen för dessa.

Avslutande anmärkningar och svar på frågan

49. Det finns mer allmänna överväganden som också talar emot att tillämpa undantaget för privatkopiering på en tjänst där dedupliceringstekniken används, såsom är fallet med den IPTV-lösning som är aktuell i förevarande mål.

50. I den avvägning som det undantaget grundar sig på beaktas bland annat den kostnad som mångfaldigandet medför för användaren. Det kan röra sig om kostnaden för utrustningen och mediet för mångfaldigande, för lagringstjänsten eller helt enkelt för den insats som krävs för att utföra ett mångfaldigande. Dessa kostnader utgör en faktor som begränsar den omfattning i vilken mångfaldiganden utförs och skyddar därmed upphovsrättsinnehavarnas intressen. Dedupliceringstekniken, som gör det möjligt att spara in på lagringsutrymmena, vars fördelar klaganden har framhållit, undergräver denna avvägning, genom att möjliggöra ett obegränsat antal ”mångfaldiganden” till en minimal och konstant kostnad.

51. En sådan rimlig kompensation som krävs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 finansieras dessutom ofta i praktiken genom en avgift som är inbakad i priset för utrustningen för mångfaldigande och lagringsmedierna. Om lagringsutrymmena frikopplas från det antal kopior som upprättas inom ramen för det aktuella undantaget, genom dedupliceringstekniken och skapandet av virtuella kopior, rubbas den avvägning som detta system för finansiering av rimlig kompensation grundar sig på.

52. Den inspelningstjänst där dedupliceringstekniken används är således inte, i motsats till vad klaganden har hävdat, någon funktionell motsvarighet till en enkel videobandspelare, i vart fall inte vad gäller de aspekter som är viktiga med hänsyn till undantaget för privatkopiering. Detta undantag kan därför inte tillämpas analogt här, såsom domstolen gjorde när det gäller offentlig utlåning av elektroniska böcker.

53. De ovan analyserade aspekterna leder också till slutsatsen att det strider mot de krav som uppställs i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 att tillämpa undantaget för privatkopiering på inspelningstjänster, såsom den som ingår i klagandens IPTV-lösning. Enligt den bestämmelsen får undantagen till de ensamrätter som skyddas genom direktivet endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen.

54. Ett undantag som gör det möjligt för en leverantör som ger tillgång till tv-program genom vidaresändning på internet att mångfaldiga alla dessa program, till en minimal kostnad i förhållande till mångfaldigandets omfattning, för att sedan ge sina kunder tillgång till dessa i efterhand, skulle dock nödvändigtvis strida mot det normala utnyttjandet av de program som televisionsföretagen sänder, eftersom dessa företag själva skulle kunna tillhandahålla en jämförbar tjänst eller i alla fall tillåta tillhandahållandet av tjänsten mot betalning av licensavgifter. Tillämpningen av detta undantag är för övrigt inte motiverad med hänsyn till skyddet för slutanvändarnas privata sfär, och därför är den åsamkade skadan omotiverad.

55. På grundval av dessa överväganden föreslår jag att den första tolkningsfrågan ska besvaras så, att artiklarna 2 och 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att tillhandahållande, som utförs av en operatör av en tjänst för vidaresändning av tv-program online, av en tilläggstjänst för inspelning av dessa program, där det inte vid varje inspelning som en användare företar görs några självständiga kopior av det programinnehåll som programmerats, utan det, såvitt det aktuella innehållet redan har lagrats på en annan tidigare användares initiativ, endast upprättas en länk som ger efterföljande användare åtkomst till det redan lagrade innehållet, och där en avspelningsfunktion, inom ramen för vilken samtliga tv-program från alla utvalda kanaler spelas in dygnet runt, gör det möjligt att se programmet i efterhand i sju dagar, om användaren en gång gör ett sådant urval i online-videobandspelarens meny genom att kryssa i en ruta vid den aktuella kanalen, inte omfattas av det undantag från ensamrätten att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av skyddade verk som avses i den andra bestämmelsen.

Den andra tolkningsfrågan

56. Den andra tolkningsfrågan rör huruvida en leverantör av en IPTV-lösning, såsom den som klaganden i det nationella målet erbjuder, utför en överföring av tv-program till allmänheten vilka vidaresänds till slutanvändarna med hjälp av den IPTV-lösningen. Sättet på vilket frågan är formulerad ger upphov till vissa tvetydigheter.

Tolkningsfrågans formulering

57. För det första har den hänskjutande domstolen begränsat sin fråga till att avse omständigheterna kring on premises-tjänsten, det vill säga när IPTV-lösningen används på utrustning tillhörande klaganden i det nationella målet kunder (nätoperatörerna) eller, i vart fall, när den tillhandahålls av klaganden i det nationella målet till kunderna men ombesörjs av dem. Den hänskjutande domstolen har inte förklarat varför frågan inte även innefattar molntjänsten, som dock också förefaller vara aktuell i det nationella målet. Jag utgår från att den hänskjutande domstolen tar för givet att klaganden i det nationella målet, i detta fall, gör en överföring till allmänheten.

58. Även om denna uppfattning är korrekt, är det dock ingen självklarhet enligt min mening. När det gäller molnlösningen innehar klaganden i det nationella målet de servrar på vilka programvaran körs och de lagringsutrymmen på vilka programmen kopieras inom ramen för inspelnings- och avspelningstjänsten. klaganden i det nationella målet står därför också i direkt förbindelse med slutanvändarna i tekniskt hänseende. Det är således tänkbart att ansvaret för överföringen till allmänheten av dessa program övergår till klaganden i det nationella målet, åtminstone vad gäller den överföring som sker inom ramen för avspelningstjänsten, i enlighet med min bedömning av den första tolkningsfrågan. Ett slutgiltigt avgörande i denna fråga kräver emellertid detaljerad kunskap om det aktuella klagandebolagets och nätoperatörernas respektive roller, vilket är uppgifter som EU-domstolen inte har tillgång till i detta förfarande. Jag föreslår därför att svaret på den andra tolkningsfrågan begränsas till den ram som den hänskjutande domstolen har fastställt, nämligen on premises-tjänsten.

59. För det andra har den hänskjutande domstolen inte förklarat bakgrunden till påståendet i led a i den andra tolkningsfrågan, nämligen att leverantören av IPTV-lösningen ”kan påverka vilka TV-program som slutanvändare kan ta emot via tjänsten”. Enligt det aktuella klagandebolagets yttranden, som motparterna inte har bestridit i detta avseende, ska nätoperatörerna säkerställa valet av tv-program samt mottagningen och vidaresändningen av dessa på internet, utan något som helst inflytande eller deltagande från det aktuella klagandebolagets sida. Det finns inget i handlingarna i målet som gör att detta påstående kan ifrågasättas. Antagandet i led a i den andra tolkningsfrågan förefaller således inte vara styrkt.

60. Genom sin andra tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen således, i huvudsak, få klarhet i huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en leverantör som erbjuder maskin- och programvara, samt teknisk support, som möjliggör vidaresändning på internet till slutanvändarna av tv-program samt erbjudande av en tjänst för inspelning och avspelning av dessa program (IPTV-lösning) och som tillgängliggör denna maskin- och programvara för sina kunder för privat bruk, utför en överföring till allmänheten, i den mening som avses i den bestämmelsen.

Bedömning av frågan

61. Enligt en grundläggande princip i unionens upphovsrätt, som är inskriven i skäl 27 i direktiv 2001/29 och som erkänns i domstolens praxis, ska enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring inte i sig betraktas som en överföring i den mening som avses i det direktivet. Skillnaden mellan enbart ett tillhandahållande av de fysiska förutsättningarna och en överföring till allmänheten ligger i leverantörens roll i överföringen till allmänheten av specifika skyddade verk. Det är bara när leverantören har en aktiv roll i denna överföring som vederbörande kan anses genomföra en överföring.

62. Denna skillnad illustreras väl i två avgöranden från domstolen. Domstolen erkände i sin dom i målet Stichting Brein att det förelåg en överföring till allmänheten vid tillhandahållande av multimediaspelare på vilka det har förinstallerats hyperlänkar till webbplatser där upphovsrättsligt skyddade verk gjorts tillgängliga för allmänheten. Domstolen ansåg i själva verket att installationen av dessa hyperlänkar gör det möjligt att skapa en direkt förbindelse mellan de verk som görs tillgängliga på de webbplatser som länkarna leder till och multimediaspelarnas köpare. Det rörde sig således inte om enbart ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar, i form av multimediaspelare, utan om en överföring som genomförts genom de förinstallerade hyperlänkarna.

63. Dessutom kunde domstolen när det gäller uthyrning av bilar utrustade med radiomottagare, utan något som helst samband med överföring av specifika skyddade verk, med lätthet förkasta förekomsten av en överföring till allmänheten och slå fast att det rörde sig om enbart ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar.

64. Jag inser att de tjänster som klaganden i det nationella målet tillhandahåller är mycket mer komplexa än uthyrning av bilar utrustade med radiomottagare. Med hänsyn till detta anser jag att dessa tjänster, åtminstone när det gäller on premises-tjänsten, ska betraktas som enbart ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar, i den mening som avses i skäl 27 i direktiv 2001/29 och att de därför inte utgör någon överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3 i det direktivet.

65. För det första anser jag att begreppet ”fysiska förutsättningar” visserligen inte definieras vare sig i direktiv 2001/29 eller i domstolens praxis, men att det är uppenbart att det är tillräckligt brett för att innefatta inte bara teknisk utrustning i egentlig mening (”hårdvara” för att använda det begrepp som ofta används inom datavetenskapen) utan även den programvara som gör det möjligt för den utrustningen att fungera (”mjukvara” enligt samma terminologi). Att utesluta programvara från definitionen av ”fysiska förutsättningar” skulle enligt min mening vara fullkomligt otidsenligt, eftersom praktiskt taget all teknisk utrustning som är avsedd att genomföra eller ta emot en överföring i den mening som avses i direktiv 2001/29 är försedd med en processor och behöver en programvara för att den ska fungera. När det gäller ovannämnda skillnad mellan överföring till allmänheten och enbart tillhandahållande av fysiska förutsättningar skiljer sig mjukvara dessutom inte från hårdvara, eftersom den inte i sig genomför någon överföring av upphovsrättsligt skyddade specifika verk.

66. För det andra anser jag inte att den omständigheten att klaganden i det nationella målet, utöver maskin- och programvara, tillhandahåller nätoperatörerna teknisk support och gör anpassningar av maskin- och programvarans funktion, i grunden förändrar Ocilions roll när det gäller IPTV-lösningens funktion. I motsats till den uppfattning som bland annat kommissionen har uttryckt, anser jag inte att tillhandahållandet av teknisk support är tillräckligt för att det ska kunna fastställas att det föreligger en överföring till allmänheten vad det aktuella klagandebolaget beträffar. Vid tillhandahållande av komplex teknisk utrustning utgör anpassningar av deras funktion och support från leverantören under detta tillhandahållande löpande kompletterande tjänster. I vissa fall är de till och med nödvändiga för att användaren ska kunna dra full nytta av den aktuella utrustningen, eftersom det ofta bara är leverantören som behärskar den tillräckligt väl för att kunna säkerställa att den fungerar korrekt. Så är särskilt fallet när det gäller programvaror beträffande vilka det är utrett att de kräver löpande underhåll, i form av rättelse av fel eller uppdateringar, för att de ska fungera.

67. Att anse att enbart den omständigheten att teknisk support tillhandahålls för utrustningens funktion gör så att enbart tillhandahållande av fysiska förutsättningar blir till en överföring till allmänheten av upphovsrättsligt skyddade alster, när nämnda utrustning används för en sådan överföring, skulle således innebära att förbehållet i skäl 27 i direktiv 2001/29 och den avvägning som det skälet syftar till att säkerställa skulle förlora sin verkan. Jag anser därför att begreppet ”tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna” i nämnda skäl ska tolkas så, att det innefattar teknisk support som syftar till att säkerställa att den utrustning som har tillhandahållits fungerar korrekt.

68. Slutligen och för det tredje finns en numera klassisk formulering i domstolens praxis, enligt vilken en överföring, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, genomförs av den som agerar, med full kännedom om följderna av sitt handlande, för att ge sina kunder tillgång till ett skyddat verk, och detta bland annat då kunderna utan ett sådant agerande i princip inte skulle kunna få tillgång till det spridda verket. Denna formulering är centrerad kring tre grundläggande aspekter, nämligen tillgång till verket, upphovsmannen till överföringen och den sistnämndes kunder som utgör den allmänhet som överföringen riktar sig till. Det är detta förhållande mellan upphovsmannen till överföringen, tillgången till verket och kunderna (allmänheten) som definierar en överföring. De två andra omständigheterna, nämligen att upphovsmannen till överföringen har kännedom om följderna av sitt handlande och spelar en nödvändig roll, är visserligen oumbärliga men inte i sig tillräckliga för att utgöra en överföring.

69. I en sådan situation som den i målet vid den nationella domstolen är de slutanvändare som allmänheten utgörs i detta fall inte kunder till leverantören av IPTV-lösningen, i förevarande fall klaganden i det nationella målet, utan kunder till användare av den lösningen, nämligen nätoperatörer. Det är således dessa nätoperatörer som ger sina kunder tillgång till de skyddade verken, antingen genom direktsändning av tv-program på internet eller genom avspelning av sådana program efter det att de har spelats in.

70. Den omständigheten att klaganden i det nationella målet, enligt vad motparterna har hävdat, känner till att dess IPTV-lösning kan användas för att ge allmänheten tillgång till tv-program utan de aktuella upphovsrättsrättsinnehavarnas samtycke är dock inte tillräckligt för att det aktuella klagandebolaget ska tillskrivas en överföring av dessa program utan att det finns något som helst samband mellan detta bolag och slutanvändarna. På samma sätt spelar det aktuella klagandebolaget inte någon nödvändig roll i överföringen ur slutanvändarnas synvinkel, vilka kan vara helt omedvetna om detta bolags existens. Det ska upprepas att denna roll innehas av nätoperatörerna som, genom att ingå avtal med sina kunder om tillhandahållande av tv‑tjänster via internet, utgör den relevanta allmänheten för den aktuella överföringen. Med andra ord är det genom de avtal som ingås med nätoperatörerna som slutanvändarna får tillgång till de aktuella programmen. Den IPTV-lösning som det aktuella klagandebolaget tillhandahåller utgör endast ett verktyg som möjliggör sådan tillgång och har inte något samband med just de personer som allmänheten utgörs av.

71. Jag föreslår därför att den andra tolkningsfrågan besvaras på följande sätt: Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en leverantör som tillhandahåller maskin- och programvara, samt teknisk support, som möjliggör vidaresändning på internet till slutanvändare av tv-program och erbjudande av en tjänst för inspelning och avspelning av dessa program (IPTV-lösning), och som ställer denna maskin- och programvara till förfogande för sina kunder för privat bruk, inte genomför någon överföring till allmänheten i den mening som avses i den bestämmelsen.

Förslag till avgörande

72. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) har ställt, på följande sätt: 1) Artiklarna 2 och 5.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas på så sätt att tillhandahållande, utfört av en operatör av en tjänst för vidaresändning av tv-program på nätet, av en tilläggstjänst för inspelning av sådana program, där det inte vid varje inspelning som en användare företar görs några självständiga kopior av det programinnehåll som programmerats, utan det, såvitt det aktuella innehållet redan har lagrats på en annan tidigare användares initiativ, endast upprättas en länk som ger efterföljande användare åtkomst till det redan lagrade innehållet, och där en avspelningsfunktion, inom ramen för vilken samtliga tv‑program från alla utvalda kanaler spelas in dygnet runt, gör det möjligt att se programmet i efterhand i sju dagar, om användaren en gång gör ett sådant urval i online-videobandspelarens meny genom att kryssa i en ruta vid den aktuella kanalen, inte omfattas av det undantag från ensamrätten att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av skyddade verk som avses i den andra bestämmelsen. 2) Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas på så sätt att en leverantör som tillhandahåller maskin- och programvara, samt teknisk support, som möjliggör vidaresändning på internet till slutanvändare av tv-program och erbjudande av en tjänst för inspelning och avspelning av dessa program (IPTV-lösning), och som ställer denna maskin- och programvara till sina kunders förfogande för privat bruk, inte utför någon överföring till allmänheten i den mening som avses i den bestämmelsen.

1 Originalspråk: franska.

2 Se, bland annat, dom av den 8 september 2016, GS Media ( C‑160/15, EU:C:2016:644), dom av den 26 april 2017, Stichting Brein ( C‑527/15, EU:C:2017:300), dom av den 14 juni 2017, Stichting Brein ( C‑610/15, EU:C:2017:456), och dom av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503).

3 Se punkterna 94–106 i förevarande förslag till avgörande.

4 Jag har för övrigt själv bidragit till framtagandet av denna rättspraxis (se mitt förslag till avgörande i målet Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:99).

5 Se det mål som ledde fram till domen av den 2 april 2020, Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:268), och de förenade målen Blue Air Aviation (C‑775/21 och C‑826/21), som är anhängiga vid EU-domstolen.

6 EGT L 167, 2001, s. 10.

7 EUT L 376, 2006, s. 28.

8 BGBl. 111/1936.

9 Det vill säga enbart för abonnenter.

10 Internet Protocol Television.

11 Dessa uppgifter är hämtade från klagandens skriftliga yttranden. Motparterna bekräftade dessa vid förhandlingen, vad beträffar on premises-lösningen. Denna aspekt är dock inte avgörande för svaret på den första tolkningsfrågan.

12 Se, senast, dom av den 24 mars 2022, Austro-Mechana ( C‑433/20, EU:C:2022:217, punkt 1 i domslutet).

13 Se, bland annat, dom av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

14 Principen att kopian måste komma från en laglig källa för att kunna omfattas av undantaget för privatkopiering fastställdes av domstolen i domen av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. ( C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 1 i domslutet).

15 Dom av den 29 november 2017 (C‑265/16, EU:C:2017:913).

16 Den här aktuella situationen är en helt annan än när det rör sig om en självständig mångfaldigandetjänst, där användaren mångfaldigar alster, eventuellt skyddade sådana, som vederbörande har fått tillgång till på annat håll. Utövandet av ensamrätten till mångfaldigande förutsätter då att innehavarna av nämnda rättighet har fått kunskap om att alstren mångfaldigas, vilket omfattas av användarens privata sfär.

17 Se punkt 29 i förevarande förslag till avgörande.

18 Se, bland annat, dom av den 24 mars 2022, Austro-Mechana ( C‑433/20, EU:C:2022:217).

19 Nämligen tv-program som vidaresänds på internet.

20 Användaren kan exempelvis inte besluta att radera den så länge som andra användare har programmerat inspelning av samma innehåll.

21 Inbegripet till den ”första” slutanvändaren, det vill säga den som har utlöst inspelningen, vilken ges tillgång till kopian genom en ”länk”, liksom är fallet för alla andra slutanvändare. Begreppet ”första slutanvändare” är för övrigt endast av teoretisk natur, eftersom flera användare kan programmera inspelningen av samma program i förväg. Detta innebär att det, när inspelningen påbörjas, är svårt att säga vem av dem som har gett upphov till inspelningen.

22 Se punkt 30 i förevarande förslag till avgörande.

23 För det fall den sistnämnda sker med upphovsrättsinnehavarnas tillstånd.

24 Se, senast, dom av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503, punkt 70).

25 Det ska även påpekas att innehavare av till upphovsrätten närstående rättigheter endast har rätt, i kraft av artikel 3.2 i direktiv 2001/29, att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten av deras skyddade verk på ett icke-linjärt sätt, vilket stöder uppfattningen att det rör sig om två separata och självständiga rättigheter.

26 Se punkt 34 i förevarande förslag till avgörande.

27 Det finns självfallet lagringstjänster som inte är avgiftsbelagda. Kostnaden för dessa betalas i sådana fall av tjänsteleverantören, som dock tar ut den på användarna på ett eller annat sätt. Inget är gratis när allt kommer omkring.

28 Inte utan incitament i detta avseende, såsom följer av domstolens praxis. Se, bland annat, dom av den 9 juni 2016, EGEDA m.fl. ( C‑470/14, EU:C:2016:418).

29 Eller ”logiska”, såsom klaganden kallar dem.

30 Se dom av den 10 november 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken ( C‑174/15, EU:C:2016:856, punkt 53).

31 Vilket i sig återspeglar den gemensamma förklaringen om artikel 8 i Världsorganisationen för den intellektuella äganderättens (WIPO) fördrag om upphovsrätt, som godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram (EGT L 89, 2000, s. 6).

32 Se, bland annat, dom av den 2 april 2020, Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:268, punkt 33).

33 Dom av den 26 april 2017 (C‑527/15, EU:C:2017:300).

34 Dom av den 26 april 2017, Stichting Brein ( C‑527/15, EU:C:2017:300, punkt 41).

35 Dom av den 2 april 2020, Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:268, punkterna 33–36).

36 När det gäller programvaror erinrar jag i detta avseende om att enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 111, 2009, s. 16) kan det korrigerande underhållet av en programvara genom avtal förbehållas innehavaren av upphovsrätten till nämnda programvara (dom av den 6 oktober 2021, Top System, C‑13/20, EU:C:2021:811, punkt 67). Dessutom kan användaren helt enkelt sakna den tekniska kompetens som krävs för att säkerställa ett sådant underhåll.

37 Se, senast, dom av den 22 juni 2021, YouTube och Cyando ( C‑682/18 och C‑683/18, EU:C:2021:503, punkt 68).

38 Ska inte förväxlas med upphovsmannen till verket.