Förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar – förenade målen C‑244/23 P– C‑246/23 P kommissionen/Carpatair

I. Inledning

1. Europeiska kommissionen har genom sina respektive överklaganden i förevarande mål (mål C‑244/23 P), Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) (nedan kallat Wizz Air) (mål C‑245/23 P) och Societatea Națională ”Aeroportul Internaţional Timişoara – Traian Vuia” SA (AITTV) (nedan kallat AITTV) (mål C‑246/23 P) yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 8 februari 2023, Carpatair/kommissionen ( T‑522/20, EU:T:2023:51) (nedan kallad den överklagade domen), varigenom tribunalen ogiltigförklarade artikel 2 i beslut (EU) 2021/1428 (nedan kallat det omtvistade beslutet), i den del det däri slås fast att de flygplatsavgifter som anges i luftfartspublikationen från år 2010 och de avtal som ingicks mellan AITTV och Wizz Air år 2008 (inklusive 2010 års ändringsavtal) inte utgör statligt stöd.

2. Klagandena har till stöd för sina överklaganden gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 107.1 FEUF, särskilt med avseende på principen om en privat aktör i en marknadsekonomi och bevisningen avseende denna.

3. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att göra vissa förtydliganden om vilka regler som gäller för bevisningen av att en medlemsstats åtgärd är förenlig med denna princip.

II. Bakgrunden till tvisten och det omtvistade beslutet

4. Bakgrunden till tvisten, såsom den har beskrivits av tribunalen i punkterna 2–16 i den överklagade domen, kan sammanfattas enligt följande.

5. AITTV är ett aktiebolag som till 80 procent ägs av rumänska staten och som driver den internationella flygplatsen i Timișoara (Rumänien) (nedan kallad flygplatsen i Timișoara).

6. Inom ramen för en strategi som syftade till att locka lågprisflygbolag och öka flygplatsens totala lönsamhet ingick AITTV år 2008 avtal med Wizz Air, ett ungerskt lågprisflygbolag. I avtalen definierades principerna för deras samarbete samt Wizz Airs allmänna villkor för användning av flygplatsinfrastruktur och flygplatstjänster (nedan kallade 2008 års avtal). Två av dessa avtal ändrades den 25 juni 2010 genom en ny ordning för avgiftsnedsättning som Wizz Air och AITTV kommit överens om, vilken omfattade perioden fram till den 6 februari 2011 (nedan kallade 2010 års ändringsavtal). Wizz Air började utföra flygningar från flygplatsen i Timișoara i oktober 2008.

7. Den 30 september 2010 ingav Carpatair, som är ett regionalt rumänskt flygbolag, ett klagomål till Europeiska kommissionen avseende ett statligt stöd som påstods vara olagligt och som hade beviljats till förmån för Wizz Air.

8. Den 24 maj 2011 underrättade kommissionen Rumänien om sitt beslut att inleda det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF med avseende på bland annat avdragen och rabatterna på flygplatsavgifter som hade beviljats i enlighet med luftfartspublikationerna (Aeronautical Information Publication, AIP) från åren 2007, 2008 och 2010 samt 2008 års avtal.

9. Från och med år 2014 upphörde Carpatair med sin verksamhet vid flygplatsen i Timișoara och blev föremål för en företagsrekonstruktion. Den huvudsakliga basen för bolagets verksamhet är numera belägen på flygplatsen i Arad (Rumänien), från vilken det erbjuder bland annat charterflygningar. Bolaget erbjuder inte längre reguljära flygningar.

10. Den 24 februari 2020 antog kommissionen det omtvistade beslutet.

11. Vad beträffar flygplatsavgifterna i luftfartspublikationerna från åren 2007, 2008 och 2010, fann kommissionen att grundtaxan för flygplatsavgifterna, rabatterna och avdragen på dessa avgifter inte var selektiva och att de således inte utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

12. Beträffande 2008 års avtal och 2010 års ändringsavtal (nedan tillsammans kallade 2008 och 2010 års avtal) påpekade kommissionen, med beaktande av de ekonomiska bedömningar som en privat operatör som befinner sig i en liknande situation, grundat på tillgängliga och förutsebara faktorer, skulle ha gjort, att dessa ekonomiska avtal borde bli lönsamma för AITTV. Följaktligen konstaterade kommissionen att en medveten privat aktör i en marknadsekonomi skulle ha ingått sådana avtal. Dessutom ingick dessa avtal i en övergripande strategi och långsiktig insats för att öka lönsamheten för flygplatsen i Timișoara. Kommissionen drog därför slutsatsen att dessa avtal inte hade gett Wizz Air en ekonomisk fördel som företaget inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden vilket innebär att de inte utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

13. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 11 augusti 2020 väckte Carpatair talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

14. Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen artikel 2 i det omtvistade beslutet, i vilket kommissionen fann att varken de flygplatsavgifter som anges i 2007, 2008 och 2010 års luftfartspublikationer eller 2008 och 2010 års avtal utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

15. Tribunalen fann särskilt att kommissionen för det första hade gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte pröva huruvida den nedsättning av flygplatsavgifterna som föreskrevs i punkt 7.3 i 2010 års luftfartspublikation, sedd för sig, var selektiv, och för det andra att den inte har rättsligt motiverat sin slutsats att 2008 och 2010 års avtal inte hade gett Wizz Air en ekonomisk fördel som flygbolaget inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden.

IV. Parternas yrkanden och förfarandet vid domstolen

16. I mål C‑244/23 P har kommissionen i sitt överklagande yrkat att domstolen ska upphäva domen, i den del det andra yrkande som framställts i målet Carpatair bifölls, ogilla detta yrkande, och förplikta Carpatair att ersätta rättegångskostnaderna i såväl första som andra instans. Carpatair har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet, och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i såväl första som andra instans.

17. I mål C‑245/23 P har Wizz Air yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogilla Carpatairs talan i första instans, och förplikta Carpatair att ersätta rättegångskostnaderna i såväl första som andra instans. Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, och förplikta Carpatair att ersätta rättegångskostnaderna. Carpatair har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Wizz Air att ersätta rättegångskostnaderna i såväl första som andra instans.

18. I mål C‑246/23 P har AITTV yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogilla Carpatairs talan i första instans, eller återförvisa målet till tribunalen, och förplikta Carpatair att ersätta rättegångskostnaderna i såväl första som andra instans eller låta frågan om rättegångskostnader anstå. Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, och förplikta Carpatair att ersätta rättegångskostnaderna. Carpatair har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet, och förplikta AITTV att ersätta rättegångskostnaderna i såväl första som andra instans.

V. Bedömning

19. I enlighet med domstolens begäran kommer detta förslag till avgörande att begränsas till en bedömning av de invändningar som framförts inom ramen för den enda grunden för kommissionens överklagande i mål C‑244/23 P, den fjärde grunden för Wizz Airs överklagande i mål C‑245/23 P och den tredje och den fjärde grunden för AITTV:s överklagande i mål C‑246/23 P, avseende den felaktiga rättstillämpning som tribunalen påstås ha gjort sig skyldig till vid tolkningen av artikel 107.1 FEUF och begreppet fördel i den mening som avses i denna bestämmelse, vad gäller 2008 och 2010 års avtal.

20. Dessa invändningar rör alla frågan om bevisningen för att en åtgärd som beviljats ett företag med hjälp av statliga medel är förenlig med principen om en privat aktör i en marknadsekonomi, för att avgöra huruvida åtgärden kan ge det företag som gynnas av den en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. I synnerhet uppkommer frågan huruvida kommissionen, vid tillämpningen av denna princip, kan stödja sig på ekonomiska analyser som genomförts efter antagandet av den aktuella åtgärden och som visar att åtgärden var lönsam, men som uteslutande grundar sig på uppgifter som var tillgängliga när åtgärden vidtogs, och i den mån ingen liknande analys gjordes innan åtgärden vidtogs.

21. Under dessa omständigheter anser jag att det är lämpligt att rent allmänt erinra om principen om en privat aktör i en marknadsekonomi och om bevisningen för att denna princip har iakttagits. Jag kommer därefter att uppehålla mig vid frågan huruvida omständigheter som hänför sig till tiden efter ett statligt ingripande kan beaktas för att visa att ett sådant ingripande är förenligt med denna princip, innan jag undersöker de grunder som åberopats av kommissionen, Wizz Air och AITTV.

A. Principen om en privat aktör i en marknadsekonomi

22. Principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är ett verktyg som gör det möjligt att fastställa om en statlig åtgärd kan utgöra en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF och, i den mån övriga villkor för begreppet stöd är uppfyllda, ett statligt stöd.

23. Det följer nämligen av fast rättspraxis att begreppet stöd, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, inte kan omfatta en åtgärd som beviljats till förmån för ett företag med hjälp av statliga medel, om företaget hade kunnat erhålla samma fördel under omständigheter som motsvarar normala marknadsvillkor. Bedömningen av de villkor på vilka en sådan fördel beviljats ska således i princip göras med tillämpning av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.

24. Det framgår dessutom tydligt av rättspraxis att principen om en privat aktör i en marknadsekonomi ingår bland de faktorer som kommissionen ska beakta för att fastställa förekomsten av stöd och utgör därför inte något undantag som endast ska tillämpas på begäran av en medlemsstat när det har konstaterats att rekvisiten för begreppet statligt stöd enligt artikel 107.1 FEUF är uppfyllda.

25. Med andra ord förutsätter fastställandet av en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF att kommissionen prövar den aktuella åtgärden mot bakgrund av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.

26. Denna prövning sker i två steg. Det ska för det första undersökas huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig och för det andra huruvida villkoren för tillämpning av denna princip är uppfyllda.

1. Huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig

27. Frågan om principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig beror enligt rättspraxis till syvende och sist på om den berörda medlemsstaten har beviljat en ekonomisk förmån till ett företag i sin egenskap av aktör, och inte i sin egenskap av myndighetsutövare. Det är med andra ord den egenskap i vilken medlemsstaten agerar som avgör huruvida denna princip är tillämplig, varvid det ska preciseras att det rör sig om att avgöra huruvida den berörda medlemsstaten, innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades, har fattat beslutet om att göra en investering genom den faktiskt vidtagna åtgärden.

28. I detta hänseende anges i domstolens praxis ett antal omständigheter som kan beaktas för att fastställa att medlemsstaten vid genomförandet av en statlig åtgärd agerar i egenskap av aktör. I detta avseende anges åtgärdens karaktär och föremål, det sammanhang som låg bakom åtgärdens vidtagande, det eftersträvade syftet med åtgärden samt de regler som gäller för densamma. Domstolen har även slagit fast att det bland annat kan erfordras att omständigheter läggs fram som visar att investeringsbeslut fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat aktör – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före nämnda åtgärd för att utröna om en sådan åtgärd kommer att löna sig.

29. Domstolen har däremot uteslutit att ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats, retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens åtgärd faktiskt blivit lönsam eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades kan vara tillfyllest för att visa att medlemsstaten fattat beslutet i egenskap av aktör.

30. Jag konstaterar emellertid att det i många situationer, såsom i förevarande mål, inte råder någon tvist om huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig. Tvärtom antas den i allmänhet vara tillämplig, eftersom det är uppenbart att åtgärden hänför sig till medlemsstatens egenskap av aktör. Kommissionen gör därför inte systematiskt en uttrycklig prövning av denna fråga. Såsom domstolen har understrukit ankommer det, när det råder tvivel om huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig, på medlemsstaten att, med stöd av objektiva och kontrollerbara uppgifter, entydigt visa att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av privat aktör.

31. Kommissionens prövning av huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi har iakttagits kan därför i många fall fokuseras på att analysera de villkor under vilka denna princip tillämpas.

2. Tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi

32. Vad just gäller tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi ska det erinras om att denna syftar till att avgöra om den ekonomiska fördelen som beviljats, av vilket slag den än är, med hjälp av statliga medel till ett företag är ägnad att – på grund av sin verkan – snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och att påverka handeln mellan medlemsstaterna.

33. Tillämpningen av denna princip innebär enligt rättspraxis att det inte ska kontrolleras huruvida en privat aktör skulle ha agerat på exakt samma sätt som den offentliga aktören, utan huruvida en privat investerare under liknande omständigheter skulle ha tillskjutit ett belopp motsvarande det som den offentliga aktören skjutit till.

34. Det ankommer på kommissionen att göra en sådan bedömning. Såsom jag har påpekat är principen om en privat aktör i en marknadsekonomi en av de omständigheter som kommissionen är skyldig att beakta för att fastställa att det föreligger ett stöd. Domstolen har understrukit att det ankommer på kommissionen att, med beaktande av bland annat de upplysningar som lämnats av den berörda medlemsstaten, bevisa att villkoren för att tillämpa principen om en privat aktör inte är uppfyllda, vilket innebär att den statliga åtgärden i fråga medför en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

35. Med andra ord måste kommissionen i sin bedömning av tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi positivt visa att en privat aktör som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som medlemsstaten befinner sig i inte skulle ha genomfört åtgärden i fråga. Domstolen har i detta hänseende klargjort att kommissionen inte kan förutsätta att ett företag har gynnats av en fördel som utgör statligt stöd genom att enbart grunda sig på en negativ presumtion för att det saknas uppgifter på grundval av vilka en motsatt slutsats kan dras, när det inte finns andra uppgifter med stöd av vilka förekomsten av en sådan fördel kan fastställas.

36. Enligt domstolen ska kommissionen sålunda göra en helhetsbedömning, varvid den ska beakta alla de relevanta omständigheter i det aktuella fallet som gör det möjligt för den att avgöra huruvida det är uppenbart att det berörda företaget inte skulle ha erhållit motsvarande betalningslättnader av en sådan privat aktör, varvid det ska preciseras att alla uppgifter som på ett icke försumbart sätt kan påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat aktör anses vara relevanta.

37. I detta avseende är därför omständigheter som visar på lönsamheten och den ekonomiska rationaliteten i det statliga ingripandet särskilt relevanta.

38. Domstolen har emellertid begränsat de omständigheter som kan beaktas vid denna helhetsbedömning. Domstolen har för det första preciserat att man vid bedömningen av huruvida en privat aktör – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som staten befinner sig i som möjligt – under normala marknadsvillkor skulle ha vidtagit samma åtgärd, endast ska beakta de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare men inte de förmåner och skyldigheter som medlemsstaten har i egenskap av offentlig myndighet. Med andra ord saknar det betydelse om en statlig åtgärd gynnar medlemsstaten i dess egenskap av offentlig myndighet, eftersom den som exempel bidrar till att uppnå ett mål av allmänintresse. Tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi grundar sig endast på en bedömning om huruvida åtgärden ekonomiskt sett är rationell för den medlemsstat som agerar som aktör, ur en strikt ekonomisk synvinkel.

39. För det andra har domstolen understrukit att tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi ska göras mot bakgrund av förhållandena vid tidpunkten då stödåtgärderna vidtogs, i syfte att fastställa om medlemsstatens agerande var ekonomiskt förnuftigt. All bedömning som grundar sig på senare förhållanden ska undvikas. Den har härvid slagit fast att omständigheter som avser tiden efter det att den berörda åtgärden antogs inte kan beaktas vid bedömningen av principen om en privat aktör och att det enda som är relevant i detta avseende är sådana uppgifter som fanns tillgängliga och sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då beslutet att vidta åtgärden antogs.

40. Jag kommer att göra en ingående bedömning av räckvidden av detta påstående.

B. Beaktande av omständigheter som hänför sig till tiden efter antagandet av en statlig åtgärd vid prövningen av denna mot bakgrund av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi

41. Parterna är oense om huruvida det enligt domstolens praxis avseende bevisningen beträffande principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillåtet att, inom ramen för prövningen av dess tillämpning, beakta ekonomiska analyser som har utförts efter det att en medlemsstat har antagit en åtgärd, enbart på grundval av uppgifter som var tillgängliga före antagandet.

42. Det är riktigt att tolkningen av rättspraxis kan ge upphov till vissa tvivel vad gäller svaret på denna fråga.

43. Domstolen har för det första påpekat att den ekonomiska bedömning som kommissionen gör med nödvändighet sker, när stöd har beviljats i strid med anmälningsskyldigheten i artikel 108.3 FEUF, efter det att den berörda åtgärden har vidtagits. Härav följer att ekonomiska analyser som utarbetats efter det att åtgärden vidtagits kan vara relevanta, förutsatt att de enbart grundar sig på sådana uppgifter som fanns tillgängliga och sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då beslutet att vidta den aktuella åtgärden antogs.

44. För det andra har domstolen konsekvent slagit fast att omständigheter som avser tiden efter det att den berörda statliga åtgärden antogs inte kan beaktas vid bedömningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi. Domstolen har dessutom understrukit att det förhållandet att det inte gjorts någon lämplig förhandskalkyl av en åtgärds lönsamhet och huruvida det var ekonomiskt rationellt att vidta denna kan utgöra en väsentlig omständighet som visar att en privat aktör under liknande omständigheter inte skulle ha tillskjutit belopp motsvarande dem som en offentlig investerare tillskjutit.

45. Med andra ord skulle man av rättspraxis kunna dra slutsatsen att även om en ekonomisk analys, som syftar till att visa att en statlig åtgärd är rationell och som har gjorts efter vidtagandet av åtgärden och på grundval av uppgifter som var tillgängliga när åtgärden vidtogs, kan beaktas, är en sådan analys emellertid inte tillräcklig för att kompensera avsaknaden av en ekonomisk analys före åtgärden, vilken är den centrala delen i analysen av tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.

46. Det var för övrigt på detta sätt som tribunalen i punkt 191 i den överklagade domen tolkade domstolens praxis.

47. Enligt min mening ger en sådan lösning emellertid upphov till en viss förväxling mellan de omständigheter som är relevanta för att fastställa att principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig och de omständigheter som är avsedda att visa att principen tillämpas, även om prövningen av huruvida principen är tillämplig måste skiljas från prövningen av tillämpningen av denna princip.

48. Det ska således erinras om att frågan om huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig beror på den egenskap i vilken medlemsstaten agerar och förutsätter att det fastställs om medlemsstaten fattade beslutet att göra en investering genom den statliga åtgärden.

49. Under dessa omständigheter anser jag att det är nödvändigt att, vid bedömningen av om principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig, utgå från den tidpunkt då detta beslut fattades och inta ett strikt synsätt genom att endast tillåta bevisning från samma period som då beslut fattades. Alla omständigheter som hänför sig till tiden efter denna tidpunkt ska således uteslutas från denna analys och analysen ska uteslutande grundas på omständigheter som har väglett medlemsstaten i dess beslutsförfarande.

50. I detta sammanhang är det således särskilt relevant att göra en ekonomisk analys innan den statliga åtgärden vidtas i syfte att bedöma om åtgärden är ekonomiskt rationell. På samma sätt anser jag att avsaknaden av en ekonomisk förhandskalkyl särskilt tyder på att medlemsstaten inte agerar i egenskap av aktör, eftersom dess beslut inte styrs av ett krav på ekonomisk rationalitet.

51. Ett sådant synsätt är emellertid enligt min mening alltför radikalt när det gäller att kontrollera villkoren för tillämpning av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi. Avsaknaden av en ekonomisk förhandskalkyl kan inte ha samma betydelse vid tillämpningen av principen som vid prövningen av dess tillämplighet.

52. Vad gäller principen om en privat aktör i en marknadsekonomi framgår det av fast rättspraxis att syftet med denna princip är att avgöra om den statliga åtgärden i fråga, på grund av sin verkan, är ägnad att snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Domstolen har mer allmänt slagit fast att statliga ingripanden i allmänhet definieras i artikel 107.1 FEUF genom sina verkningar.

53. Mot denna bakgrund anser jag att en ekonomisk analys som gjorts efter det att denna åtgärd vidtagits och som uteslutande grundar sig på uppgifter som var tillgängliga vid den tidpunkten, i den mån den syftar till att visa att en statlig åtgärd är ekonomiskt rationell och följaktligen till att visa att åtgärden inte har någon skadlig inverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna, utgör relevant bevisning för att medlemsstatens agerande är förenligt med principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.

54. Närmare bestämt anser jag att när det väl har fastställts att principen om en privat aktör i en marknadsekonomi är tillämplig, trots att det inte gjorts några ekonomiska förhandskalkyler, kan tillämpningen av denna princip alltid styrkas genom senare ekonomiska bedömningar som grundar sig på uppgifter som fanns tillgängliga då den statliga åtgärden vidtogs. Avsaknaden av en ekonomisk förhandskalkyl är enligt min mening, vid tillämpningen av nämnda princip, ett bevis bland andra för att medlemsstatens agerande inte är förenligt med denna princip. En sådan avsaknad som inte saknar relevans kan således inte leda till att man bortser från en ekonomisk analys som visar att en statlig åtgärd är ekonomiskt rationell när denna analys uteslutande grundar sig på uppgifter som var tillgängliga när åtgärden vidtogs.

55. En restriktiv tolkning av bevisningen avseende principen om en privat aktör i en marknadsekonomi som ska beaktas vid tillämpningen av denna princip skulle enligt min mening strida mot själva syftet med denna princip, enligt vilken det framför allt är verkan av en statlig åtgärd som ska beaktas vid bedömningen av huruvida denna åtgärd medför en fördel för mottagaren och följaktligen huruvida den utgör ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

56. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som jag kommer att analysera grunderna för överklagandet avseende felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 107.1 FEUF och begreppet fördel i den mening som avses i denna bestämmelse, med avseende på 2008 och 2010 års avtal.

C. Invändningarna avseende felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 107.1 FEUF och begreppet fördel i den mening som avses i denna bestämmelse, med avseende på 2008 och 2010 års avtal

57. Kommissionen, Wizz Air och AITTV har gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, dels genom att slå fast att medlemsstaten var skyldig att göra en ekonomisk kalkyl innan 2008 och 2010 års avtal ingicks, dels genom att anse att en lönsamhetsanalys avseende den aktuella åtgärden, som gjorts efter det att den antagits, men som uteslutande grundade sig på uppgifter som fanns tillgängliga innan den antogs, saknade relevans.

58. Tribunalen konstaterade, i punkterna 186–192 i den överklagade domen, att kommissionen hade dragit slutsatsen att 2008 års avtal var lönsamma på grundval av en lönsamhetsanalys i förväg, vilken rekonstruerades i efterhand baserat på de uppgifter som fanns tillgängliga innan 2008 års avtal ingicks. Tribunalen fann emellertid att en sådan analys i själva verket saknade relevans för bedömningen av huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi hade iakttagits.

59. Enligt tribunalen är denna analys nämligen endast ett retrospektivt konstaterande om att åtgärden i fråga var lönsam. Enligt rättspraxis kan emellertid omständigheter som hänför sig till tiden efter antagandet av en statlig åtgärd inte beaktas vid tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.

60. Även om tribunalen har medgett att ytterligare bevismaterial som upprättats efter antagandet av den aktuella åtgärden kan vara relevant, fann den emellertid att detta bevismaterial inte kan medföra att det organ som genomför åtgärden undgår skyldigheten att göra en lämplig ekonomisk förhandskalkyl, som är lämplig mot bakgrund av transaktionens art, komplexitet, omfattning och sammanhang.

61. Tribunalen slog därför fast att kommissionen inte hade rättsligt motiverat sin slutsats att 2008 och 2010 års avtal inte hade gett Wizz Air en ekonomisk fördel som flygbolaget inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden och att artikel 2 i det omtvistade beslutet, enligt vilken 2008 och 2010 års avtal inte utgjorde statligt stöd, skulle ogiltigförklaras.

62. Jag anser emellertid att tribunalens resonemang bygger på en felaktig tolkning av artikel 107.1 FEUF och närmare bestämt av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.

63. För det första framgår det nämligen tydligt av domstolens praxis att de analyser som görs efter antagandet av den statliga åtgärden är relevanta vid tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi, i den mån de enbart grundar sig på sådana uppgifter som fanns tillgängliga och sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då beslutet att vidta den aktuella åtgärden antogs.

64. Även om tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att en sådan analys inte kunde likställas med en analys i förväg, kunde den däremot inte kvalificera denna analys som ett ”rent ett retrospektivt konstaterande” av avtalens faktiska lönsamhet, utan att helt, i strid med domstolens praxis, utesluta att ekonomiska analyser som upprättats efter antagandet av den aktuella åtgärden beaktas, vilka uteslutande grundar sig på uppgifter som fanns tillgängliga och sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då beslutet att vidta den aktuella åtgärden antogs.

65. Såsom jag har förklarat anser jag vidare att vid tillämpningen av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi, såsom den har analyserats i förevarande mål, kan avsaknaden av en lämplig bedömning i förväg av den aktuella åtgärdens lönsamhet och ekonomiska rationalitet inte i sig medföra att åtgärden inte anses vara förenlig med denna princip.

66. Enligt min mening kunde tribunalen således inte, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, dra slutsatsen att medlemsstaten var skyldig att göra en lämplig ekonomisk förhandskalkyl.

67. Slutligen, genom att slå fast att den aktuella analysen inte kunde kompensera avsaknaden av en ekonomisk analys före den berörda åtgärden, gjorde tribunalen denna avsaknad till en avgörande faktor för att bevisa att principen om en privat aktör i en marknadsekonomi hade tillämpats. Som jag emellertid har angett ovan är en sådan avsaknad endast ett bevis bland andra som kan vägas mot analyser som visserligen har gjorts senare, men som uteslutande grundar sig på de uppgifter som fanns tillgängliga och sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då beslutet att vidta den aktuella åtgärden antogs.

68. Tribunalens slutsats, att analysen i fråga saknade relevans för bedömningen av huruvida principen om en privat aktör i en marknadsekonomi hade iakttagits, utgör således enligt min mening en felaktig rättstillämpning.

69. Härav följer enligt min mening att grunderna för överklagandena avseende felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 107.1 FEUF och begreppet fördel i den mening som avses i denna bestämmelse, vad gäller 2008 och 2010 års avtal, ska bifallas.

70. Det ska påpekas att tribunalen i den överklagade domen endast delvis prövade den andra grunden för Carpatairs talan. I synnerhet, såsom framgår av punkt 200 i den överklagade domen, har den andra delen av denna grund inte prövats.

71. Eftersom tvisten inte är färdig för avgörande såvitt avser denna delgrund, eftersom prövningen av den kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna av kommissionens bedömning av 2008 och 2010 års avtal som går utöver domstolens behörighet inom ramen för ett överklagande, anser jag att förevarande mål ska återförvisas till tribunalen.

VI. Förslag till avgörande

72. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska bifalla överklagandet såvitt avser den enda grunden i mål C‑244/23 P, bifalla överklagandet såvitt avser den fjärde grunden i mål C‑245/23 P, bifalla överklagandet såvitt avser den tredje och den fjärde grunden i mål C‑246/23 P, och följaktligen upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 8 februari 2023, Carpatair/kommissionen ( T‑522/20, EU:T:2023:51), i den del tribunalen biföll talan såvitt avsåg den andra grunden i det målet, och återförvisa målet till tribunalen.

1 Originalspråk: franska.

2 Kommissionens beslut av den 24 februari 2020 om det statliga stöd SA.31662 – C/2011 (f.d. NN/2011) som Rumänien har genomfört till förmån för Timișoara International Airport – Wizz Air (EUT L 308, 2021, s. 1).

3 Se punkt 6 nedan.

4 Jag noterar i detta avseende att det, beroende på situationen, särskilt hänvisas till principen om den ”privata aktören”, den ”privata investeraren” eller den ”privata fordringsägaren”. Användningen av dessa uttryck förefaller mig emellertid bero på vilken typ av åtgärd som avses och utgör endast varianter av samma princip. Jag kommer därför i detta förslag till avgörande att hänvisa till ”principen om en privat aktör i en marknadsekonomi”, ett uttryck som omfattar dessa olika begrepp.

5 Dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 103).

6 Dom av den 6 mars 2018, kommissionen/FIH Holding och FIH Erhvervsbank ( C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punkt 46).

7 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 81).

8 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 83).

9 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 86).

10 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 84).

11 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 85).

12 Se, särskilt, dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 108).

13 Dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen ( C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 63).

14 Se, särskilt, dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 105).

15 Se, särskilt, dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 105).

16 Se, särskilt, dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 110).

17 Se, särskilt, dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 111).

18 Dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen ( C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 29).

19 Dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen ( C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 30).

20 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 79).

21 Dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen ( C‑482/99, EU:C:2002:294, punkt 71).

22 Dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen ( C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkterna 31 och 32).

23 Dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 124).

24 Dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen ( C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 32).

25 Dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 117.

26 Dom av den 26 mars 2020, Larko/kommissionen ( C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punkt 62).

27 Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande.

28 Dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF ( C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 77).

29 Dom av den 10 december 2020, Comune di Milano/kommissionen ( C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punkt 124).

30 Se punkt 54 i förevarande förslag till avgörande.