KamR Göteborg mål 1132-23
KLAGANDE
Henrik Anderssons Byggnads AB, 556251-2037 Ombud: Advokaterna och
MOTPARTER
1. Svalövs kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist 2. Gärahovs Bygg AB, 556504-0036 Ombud: Advokat och biträdande jurist
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 27 januari 2023 i mål nr 6576-22, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver den överklagade domen och visar målet åter till förvaltningsrätten för handläggning i enlighet med det som anges i skälen för kammarrättens avgörande.
YRKANDEN M.M.
Henrik Anderssons Byggnads AB
Henrik Anderssons Byggnads AB (HA Bygg) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och i första hand avslår ansökan från
Gärahovs Bygg AB (Gärahov) om överprövning och i andra hand bestämmer att Svalövs kommun ska genomföra en ny prövning av anbuden där HA Bygg får tillfälle att komplettera sitt anbud.
HA Bygg anför följande.
Kravet avseende referensprojektet Lackalänga är uppfyllt. Tiden för när uppdraget utfördes framgår av referensbladet för bolagets andra åberopade referensprojekt. Dessa förskolor ingick i samma program i Kävlinge kommun. Förvaltningsrätten har inte beaktat att projekten haft samma platschef, arkitekt, projektör och referensperson. Uppgifterna i anbudet gav Svalövs kommun möjlighet att kontrollera kravuppfyllelsen, vilket den också gjorde och fick bekräftat.
Förvaltningsrätten har också gjort en felaktig bedömning av om HA Bygg ska ges möjlighet att komplettera sitt anbud avseende tiden för när referensprojektet utfördes. Domstolen har inte beaktat att Gärahov fått komplettera sitt anbud i fråga om samma krav.
Den enligt förvaltningsrätten saknade uppgiften är en uppgift som konkretiserar anbudsuppgiften. Det är inte fråga om att ersätta en uppgift med en annan. Karaktären på uppgiften är sådan att den enligt gällande rätt kan bli föremål för en komplettering.
Det är anmärkningsvärt att förvaltningsrätten inte har prövat bolagets invändning om att Gärahov har fått komplettera och förtydliga sitt anbud och att HA Bygg med hänsyn till likabehandlingsprincipen ska ges samma möjlighet till komplettering. Förvaltningsrätten har heller inte prövat bolagets invändning i skadedelen om att Gärahovs komplettering strider mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och likabehandlingsprincipen och därför ska bortses ifrån, med den rättsföljden att Gärahovs anbud inte är kravuppfyllande och att Gärahov inte har lidit skada.
Kommunen gav Gärahov möjlighet att komplettera sitt anbud med uppgift om bruttototalarea (BTA) avseende åberopade referensprojekt. Enligt AFB.52 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivarna för att styrka att kravet är uppfyllt redovisa ett antal uppgifter, bland annat övergripande beskrivning samt omfattning i BTA (kvm). Gärahov redovisade inte uppgifter om BTA för något av de åberopade referensprojekten, men fick möjlighet att komplettera sitt anbud i det avseendet.
Om Gärahovs komplettering avseende BTA bedöms vara en uppgift som enligt 4 kap. 9 § LOU inte kan bli föremål för komplettering eller förtydligande ska Gärahovs kompletterande uppgifter inte beaktas, vilket innebär att Gärahov inte uppfyller de obligatoriska kraven.
Förvaltningsrätten har inte heller bedömt om ändringen av Gärahovs anbudsbelopp är att anse som ett tillåtet förtydligande enligt 4 kap. 9 § LOU och hur det förhåller sig till likabehandlingsprincipen.
Gärahov angav i sitt anbud en anbudssumma exklusive mervärdesskatt om 159 993 000 kr och att mervärdesskatt tillkommer med 199 991 250 kr. Det innebär att anbudssumman uppgår till 359 984 250 kr och att Gärahovs anbudspris, om bolaget inte fått möjlighet att komplettera, inte var det näst lägsta utan det högsta anbudet.
Gärahovs anbud uppfyller inte heller kravet på omsättning. Det går inte att utläsa av förvaltningsrättens domskäl varför Gärahov inte behövt bifoga en fastställd årsredovisning enligt AFB.31 och AFB.52. Den fastställda årsredovisning som Gärahov åberopar i kammarrätten skiljer sig innehållsmässigt från den som bifogats anbudet. Gärahov har inte rätt att komplettera sitt anbud i kammarrätten.
Vid en korrekt hantering blir slutsatsen att Gärahov inte lidit någon skada eller risk för skada.
Svalövs kommun
Kommunen anser att överklagandet ska bifallas.
Gärahov
Gärahov anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera anbudet från HA Bygg och tilldela det bolaget kontrakt, trots att det inte uppfyller alla obligatoriska krav.
Utan kommunens överträdelser skulle Gärahov, vars anbud kom på andra plats i utvärderingen, ha tilldelats kontraktet och riskerar därmed att lida skada.
Förvaltningsrätten har inte prövat det förtydligande som kommunen begärt avseende Gärahovs anbud eller Gärahovs anbuds kravuppfyllande. Detta omfattas inte heller av prövningsramen i målet. HA Bygg har genom tredjepartsinträde fått möjlighet att yttra sig i förvaltningsrätten. Prövningsramen är begränsad till det som Gärahov har anfört. HA Bygg anser att Gärahovs anbud inte uppfyller omsättningskravet. Dessa självständiga frågor omfattas inte av prövningsramen. Eventuella rättelser måste göras av den upphandlande myndigheten själv.
Prövningsramen är under alla omständigheter begränsad till påstådda brister i Gärahovs anbud som Gärahov menar att HA Byggs anbud brister i förhållande till.
Om kammarrätten bedömer att HA Byggs invändning om brister i Gärahovs anbud omfattas av prövningsramen, anser Gärahov att det inte finns någon brist i dess anbud avseende omsättningskravet. Det stämmer inte att den årsredovisning som bolaget har lämnat in inte är fastställd. Den inlämnade årsredovisningen avser räkenskapsåret 2021. Den fastställdes genom fastställelseintyg den 17 maj 2022. Anbudet lämnades in den 20 maj 2022. Då var årsredovisningen fastställd. Av årsredovisningen framgår att bolaget uppfyller kravet. Det finns inget krav i upphandlingsdokumentet att bifoga en fastställd årsredovisning.
HA Bygg uppfyller inte kravet på att ange när referensuppdraget Lackalänga utfördes.
HA Bygg har inte rätt att komplettera sitt anbud. En komplettering med nya uppgifter i form av när referensuppdraget utfördes skulle strida mot EU-rätten. Förvaltningsrätten har redan prövat om HA Bygg ska tillåtas komplettera eller förtydliga anbudet. Bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU innebär en möjlighet och inte en skyldighet för den upphandlande myndigheten.
HA Bygg uppfyller inte krav på inlämnande av registreringsbevis och har inte heller angett samtliga uppgifter avseende platschefen.
Det finns i upphandlingen ytterligare två anbud som gick vidare till utvärdering. De måste också beaktas vid en ny utvärdering, vilket innebär att domstolen inte kan besluta om de åtgärder som HA Bygg begär utan att likabehandlingsprincipen träds för när med avseende på de anbudsgivarna.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uppfyller HA Byggs anbud obligatoriska krav?
Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten i fråga om HA Byggs uppfyllelse av de krav som Gärahov har ifrågasatt. HA Bygg bedöms därför inte ha uppfyllt det obligatoriska kravet att ange när referensuppdraget Lackalänga utfördes.
Ska HA Bygg få möjlighet att komplettera sitt anbud?
Förvaltningsrätten har prövat om HA Bygg ska få möjlighet att komplettera sitt anbud med den saknade uppgiften, med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Även om förvaltningsrätten inte uttryckligen nämner det faktum att Gärahov fått komplettera sitt anbud, bedömer kammarrätten att förvaltningsrätten har prövat frågan. Därför finns det inga hinder för kammarrätten att pröva den.
En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av en leverantör. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU).
Av lagstiftningens förarbeten framgår följande. En upphandlande myndighet är inte skyldig att tillåta en åtgärd som begärs av en leverantör. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer det av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt. Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan att konkretisera dem på något sätt (prop. 2015/16:195 s. 977).
En begäran om förtydligande kan inte kompensera frånvaron av en handling eller upplysning som krävts enligt kontraktshandlingarna, eftersom den upphandlande myndigheten strängt måste följa de kriterier som den själv har fastställt (rättsfallet C-131/16, Archus och Gama, p. 33).
Den upphandlande myndigheten har således ingen skyldighet att godta en komplettering, men om den väljer att göra det måste den behandla alla leverantörer likvärdigt.
Den uppgift som saknas beträffande referensuppdraget Lackalänga är när uppdraget utfördes. Det är fråga om ett obligatoriskt krav, och uppgiften saknas helt i anbudet. Kammarrätten bedömer att uppgiften därför inte är av sådan karaktär att den kan kompletteras i efterhand, utan att det blir fråga om ett nytt anbud.
Det faktum att Gärahov har fått komplettera sitt anbud i vissa avseenden medför ingen annan bedömning. Det finns två ytterligare anbudsgivare i upphandlingen som också måste behandlas likvärdigt.
Riskerar Gärahov att lida skada? Vad ingår i prövningsramen?
HA Bygg har invänt att Gärahov inte riskerar att lida skada eftersom inte heller Gärahovs anbud uppfyller alla obligatoriska krav och därför borde ha uteslutits. HA Bygg har även anfört att Gärahovs anbud inte är näst bäst om dess komplettering i fråga om anbudssumman är otillåten och därför inte ska beaktas.
Gärahov anser att dessa invändningar inte ingår i prövningsramen.
För att ingripande ska kunna bli aktuellt enligt LOU krävs det att sökanden lidit eller riskerat att lida skada. HA Bygg har invänt att Gärahov inte riskerar att lida skada eftersom det bolagets anbud av olika skäl inte skulle kunna tilldelas kontrakt. Invändningarna hänför sig därmed till de omständigheter som Gärahov har åberopat som grund för sin ansökan, och de ska enligt kammarrättens mening därför prövas i målet (jfr HFD 2013 ref. 24).
Förvaltningsrätten har ansett att HA Byggs invändningar i fråga om Gärahovs anbud ska prövas och har prövat två av invändningarna.
Enligt förvaltningsrätten uppfyller Gärahov kraven på omsättning och att referenspersonen för referensprojektet Mossenskolan ska vara företrädare för referensföretaget. Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten i dessa delar.
Förvaltningsrätten har dock inte prövat HA Byggs invändning om att Gärahov inte uppfyller kravet i de administrativa föreskrifterna (AFB.52) om att ange omfattning i BTA (kvm) i fråga om sina referensuppdrag och att Gärahovs komplettering i den frågan strider mot LOU.
Förvaltningsrätten har inte heller prövat frågan om Gärahovs komplettering i fråga om anbudsbeloppet strider mot LOU och därför inte ska beaktas vid bedömningen av Gärahovs anbud.
Det är inte lämpligt att kammarrätten prövar dessa frågor som första instans. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning, där de två frågorna prövas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Niclas Falkendal
Roger Petersson Ninni Bohman Olin referent
/Jennie Wenneberg