KamR Göteborg mål 1409-16

KLAGANDE

2016 -12- 1 5

4 U Security Services AB, 556095-6772 Ombud: Advokat Susanne Wiklund Advokatfirman Kjällgren AB Box 1

451 15 Uddevalla

MOTPART

Malmö kommun 205 80Malmö

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

F örvaltningsrätten i Malmös dom den 1 mars 2016 i mål nr 13177-15, se bilagaA

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten skriver av målet.

Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.

BAKGRUND

4 U Security Services AB har överklagat förvaltningsrättens dom att avslå ansökan om överprövning.

Malmö kommun har den 20 april 2016 beslutat att avbryta upphandlingen. Sedan bolaget överklagat beslutet har förvaltningsrätten i en dom den 0.,, f) f lf rtNO L il-4 C: -! t � (

I

\

. . . ...

KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida2

GÖTEBORG

Mål nr 1409-16

18 oktober 2016 beslutat att avslå ansökan om ingripande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Domen har inte överklagats.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Malmö kommun har avbrutit upphandlingen och den frågan har efter överklagande slutligt prövats genom förvaltningsrättens dom i mål nr 4278-16. Ändamålet med bolagets talan i det här målet har därmed förfallit och målet ska skrivas av.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Sida 1 (9) .,, ... _.� Mål nr

FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM

!MALMÖ 2016-03-01 13177-15 Avdelning 1 Meddelad i Malmö

SÖKANDE

Gothia Trafiken AB, 556768-8006 Marieholmsgatan 38 415 02 Göteborg

Ombud: advokaten Sylvia Linden och jur.kand. Sofia Falkner Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 101 23 Stockholm

MOTPARTER

1. Malmö stad 205 80Malmö

2. 4U Security Services AB, 556095-6772 Box 60021 216 10 Limhamn

SAKEN

Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller Gothia Trafiken AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Malmö stad får avsluta sin upphandling "Kommunal parkeringsövervakning, service och underhåll av biljett .. automater samt flyttning av fordon i Malmö", i den del den avser kommunal parkeringsövervakning, först sedan rättelse har skett genom ny anbudsutvärdering i vilken anbudet från 4U Security Services AB inte ska beaktas.

Bilaga

Sida2

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13177-1.(

DOM

!MALMÖ

Avdelning 1

BAKGRUND

Malmö stad, genom dess Gatukontor, genomfor en upphandling benämnd "Kommunal parkeringsövervakning, service och underhåll av biljettautomater samt flyttning av fordon i Malmö". Upphandlingen genomfors enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Anbud har kunnat lämnas separat för parkeringsövervakning, service och underhåll av biljettautomater samt flyttning av fordon. Enligt tilldelningsbeslut den 30 november 2015 ska uppdraget avseende kommunal parkeringsövervakning tilldelas 4U Security Services AB ( 4U AB).

YRKANDE OCH INSTÄLLNING

Gothia Trafiken AB (Gothia) ansöker om överprövning av upphandlingen i den del som avser del 1 Kommunal parkeringsövervakning och yrkar i ' första hand att den ska rättas på så sätt ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet :från 4U AB inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs vid vilken Malmö Stad ska beakta att 4U AB inte uppfyller de obligatoriska krav på genomrörandebeskrivning som uppställs och därför tilldelar anbudet noll, eller i vart fall färre poäng, med avseende på genomförandebeslcrivningen. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande.

Malmö stad har brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet :från 4U AB trots att detta inte uppfyller samtliga obligatoriska krav för kvalificering i upphandlingen. Vid en korrekt genomford kvalificering skulle anbudet :från 4U AB ha diskvalificerats varvid Gothia, som blev nummer två i utvärderingen, rätteligen skulle ha tilldelats uppdraget. Gothia har därmed lidit eller kan komma att lida skada. Malmö stad har även brutit mot LOU genom att vid utvärderingen av 4U AB:s an-

Avdelning 1 bud åsidosätta de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet. Staden har vid utvärderingen tillgodorälmat 4U AB totalt fem poäng för genomllirandebeskrivningen. Beslcrivningen innehåller emellertid överhuvudtaget inte de lcriterier som har efterfrågats. 4U AB:s genon:rrörandebeslcrivning borde rätteligen ha fått åtminstone tre poäng mindre vid utvärderingen. Utvärderingen av anbudet är godtycklig och grundas inte på vad som anges i förfrågningsunderlaget. Detta har medfört att fel anbud har antagits och Gothia har därmed lidit, eller kan komma att lida, skada.

4U AB:s offererade ekonomiansvarige uppfyller inte kompetenslcravet i upphandlingen. Staden har i upphandlingen ställt lcrav på kompetens avseende ekonomiasvarig att denne ska ha minst 5 års yrkesmässig erfarenhet som ekonomiansvarig. Kravet på nyckelpersoner ska styrkas genom inlämnat CV där efterfrågade uppgifter klart och tydligt ska framgå. Det :framgår tydligt att anbudsgivare kommer att uteslutas från att delta i upphandlingen om denne inte �ppfyller �vanstående lcrav. 4U AB har som ekonomiansvarig offererat en person vid namn och till anbudet bifogat CV för denne. Av CV framgår att han har erfarenhet av arbete som driftschef/uppdragsansvarig, platschef och officer. Det framgår ej av ingivet CV att han har någon som helst yrkesmässig erfarenhet som ekonomiansvarig. Av mejlkonversation mellan staden och 4U AB efter anbudstidens utgång :framkommer att även staden identifierat denna brist i anbudet. Som svar på stadens fråga om var det går att utläsa att namngiven person har varit ekonomiansvarig har 4U AB endast hänvisat till Bilaga 2, genomforandebeskrivning under rubriken "Uppdragsansvarig" samt CV. Under rubriken "Uppdragsansvarig" i genomförandebeslcrivningen :framkommer dock endast följande "Uppdragsansvarig (UA) är driftchef i Malmö och ansvarar för att alla personer inom enheten har korrekt utbildning, genomför personalmöten samt möten och uppföljning av övriga krav Beställaren (B) ställer. UA har även det övergripande ansvaret gällande ekonomi, strategi och operation gällande uppdraget som helhet. UA genom-

Sida4

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13177-It

DOM

IMALMÖ

Avdelning 1 för även möten med B samt ansvarar för utveckling av parkeringsuppdraget i samråd med B." Det är således tydligt att 4U AB inte i detta avsnitt på nå­

• got vis har visat att offererad ekonomiansvarig har fem års yrkesmässig erfarenhet som ekonomiansvarig. Denna yrkesmässiga erfarenhet :framkommer inte heller av CV, vilket har varit ett uttryckligt skallkrav. Varken kompetenskravet eller kravet på att efter.frågade uppgifter klart och tydligt ska framgå av CV är uppfyllt. Bifogat CV syftar i enlighet med Administrativa föreskrifter avsnitt 6.2.1 även till att styrka leverantörens förmåga. Givet att 4U AB:s anbud helt saknar beskrivning av angiven ekonomiansvarigs erfarenhet och kapacitet har Malmö stad inte kunnat bedöma bolagets kapacitet i denna del.

4U AB:s genomförandebeskrivning uppfyller inte de krav på genomförandebeskrivning som uppställs i upphandlingen. Genomförandebeskrivningen saknar helt efterfrågade beskrivningar av hur arbetet är tänkt att genomföras, hur samordning och samarbete mellan egen personal och ev. underleverantör och beställaren är tänkt att fungera, tillvägagångssätt vid samarbete med kunder, ansvarsfördelning samt samarbetet mellan de olika leverantörerna för de olika delarna av uppdraget. Anbudet från 4U AB saknar även efterfrågad organisationsbeskrivning.

Enligt krav i förfrågningsunderlaget ska på expeditionen finnas en kundtjänst. 4U AB har för uppdraget offererat en kundtj änstmedarbetare. Det :framstår som klart att 4U AB inte kan uppfylla kapacitetkravet på kundtjänst såsom det angetts i verksamhetsbilagan genom att endast offerera en kundtjänstmedarbetare. Har 4U AB tänkt bemanna kundtjänst med ytterligare personal än den offererade har 4U AB haft att bifoga även den tillkommande personalens CV i anbudet.

4U AB:s lokal är belägen i Hyllie och uppfyller vidare inte kravet på centralt belägen lokal som är uppställt i upphandlingen.

Sida 5 r' FÖRV ALTNINGSRÄTTEN 13177-15

DOM

" I MALMÖ

Avdelning 1

Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huwdsak följande. Staden har begärt förtydligande av 4U AB. De av 4U AB inlämnade uppgiftei:na kan enligt stadens mening inte tolkas på annat sätt än att har erfarenhet som ekonomiansvarig under minst fem år. Av CV framgår att denne varit driftchef/uppdragsansvarig sedan januari 1999. I genomförandebeskrivningen framgår att uppdragsansvarig har det övergripande ansvaret gällande ekonomi, strategi och operation gällande uppdraget i sin helhet. Av anbudsform.uläret framgår namnsättningen av organisationen. I anbudsform.uläret anges som ekonomiansvarig. Beställaren har i Frågor och svar den 10 september 2015 svarat en frågeställare att något minsta krav inte finns på antalet personer som leverantören ska anställa som uppdragsansvarig, avdelningsansvarig, ekonomiansvarig respektive personal till kundtjänst. har varit verksam i sin roll sedan 1999. Malmö stad anser att kravet på minst fem års yrkesmässig erfarenhet som ekonomiansvarig är uppfyllt. Staden har inte haft något krav innebärande att ekonomiansvarig inte får ha annan arbetsuppgift utöver ekonomiansvar eller annan nomenklatur än ekonomiansvarig.

Malmö stad anser vidare att 4U AB har beskrivit efterfrågade delar enligt förfrågningsunderlagt i redovisad genomf'drandebeskrivning. Vidare anses 4U AB ha redogjort för sin organisation. Det är Malmö stads uppfattning att 4U AB har offererat personal för kundtjänst på i förfrågningsunderlaget föreskrivet sätt. Det finns inget hinder för leverantören att ha fler medarbetare i kundtjänst, men det ska finnas en person för vilken man kan styrka erfarenhet av liknande arbetsuppgifter. Kravet avseende lokal är att den ska vara centralt belägen i anslutning till busshållplats, tågstation eller liknande. Krav har inte ställts att lokalen ska finnas i någon mittpunkt i Malmö. 4U AB har offererat en lokal i Hyllie, i direkt anslutning till citytunnelstation. Lokalen är lätt tillgänglig med bil, tåg, buss och cykel. Det är Malmö stads uppfattning att föreslagen lokal har en utmärkt placering.

Sida� 13177-!J

FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ

Avdelning 1

Gothia har genmält bl.a. följande. Att det inte uppställts krav på något minsta antal personer som leverantören ska anställa som uppdragsansvarig, avdelningsansvarig, ekonomiansvarig respektive personal till kundtjänst saknar relevans med avseende på frågan om varje offererad person måste uppfylla kompetenskraven som ställs för aktuell nyckelfunktion. Förfrågningsunderlaget är i denna del klart och tydligt, vilket också vitsordas av staden. Parterna är överens om att kravet är att funktionen skulle tillsättas av en person, oavsett om denna person även skulle inneha andra funktioner i anbudet, som har minst fem års erfarenhet som ekonomiansvarig. Detsamma gäller även med avseende på nomenklaturen såvitt att benämningen omfattar sådana arbetsuppgifter som en ekonomiansvarig normalt sköter dvs. bokföring, fakturering, löner, betalningar, uppföljning samt därmed kringliggande ekonomisk administration. Det framgår varken av CV eller 4U AB:s anbud att har arbetat med ekonomiska :frågor av det slag som ingår i en ekonomiansvarigs funktion vid någon tidpunkt per anbudets ingivande.

4U AB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. 4U AB anser sig uppfylla skall-kraven i förfrågan vad avser ekonomiansvarig, genomförandebeskrivning, organisationsbeslcrivning, kundtjänstmedarbetare samt centralt belägen lokal. har befattningen driftchef inom bolagets organisation. En driftchef har flertalet arbetsuppgifter i sin funktionsbeskrivning, t.ex. kundansvar, uppdragsansvar, personalansvar och ekonomiansvar. Driftchefen är ytterst ekonomiskt ansvarig för sitt verksamhetsområde. 4U AB har angett i anbudsformulär att är eko"'. nominansvarig samt i bifogat CV angett att han säkerställer verksamhetens lönsamhet med fokus på bl.a. ekonomi samt haft detta som arbetsuppgift sedan 1999. Vad avser genomförandebeskrivning är samtliga punkter som Gothia hänvisar till beskrivna på ett enkelt och lättförståeligt sätt så att alla förstår hur 4U AB vill bedriva verksamheten. Även avseende organisations-

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 13177-15

DOM

IMALMÖ

Avdelning 1 beskrivning har 4U AB med enkelhet och på ett välformulerat sätt beskrivit den organisation som är tilltänkt att arbeta med uppdraget. Vad gäller kundtjänstmedarbetare fanns inget krav att ange fler än en person. Därav namngavs och bifogades CV för den personal som kommer att verka som nyckelperson inom berörd tjänstekategori. 4U AB:s lokal är placerad i enlighet med förfrågan.

SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOD framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

Gothia gör gällande att Malmö stad har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från 4U AB trots att detta inte har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen.

För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav :tär inte antas.

Sida8 13177-15

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ

Avdelning 1

I det av Malmö stad tillämpade förfrågningsunderlaget anges under punkten

"5.2 Prövning av anbudsgivare bl.a. följande. • Organisation/kompetens Uppdraget förutsätter hög kompetens hos leverantören som engageras. Uppdragsansvarig ska ha: o Under de senaste 10 åren ha minst 3 års erfarenhet som ledare for minst 10 medarbetare. Avdelningschefen ska ha: o Minst 3 års yrkesmässig erfarenhet som arbetsledare. o Minst 3 års erfarenhet av personalansvar. Ekonomiansvarig ska ha: o Minst 5 års yrkesmässig erfarenhet som ekonomiansvarig. Personal på expeditionen/kundtjänst ska ha: På expeditionen ska finnas en kundtjänst som bl.a. tar emot samtal och epost. o Erfarenhet av liknande frågor och arbetsuppgifter. Hur kravet ska styrkas: Kravet på ovanstående nyckelpersoner styrks genom inlämnat CV där efterfrågade uppgifter klart och tydligt ska framgå. Anbudsgivare kommer att uteslutas från att delta i upphandlingen om denne inte uppfyller ovanstående krav."

4U AB har i sitt anbud angett som ekonomiansvarig. Av CV :framgår, vad avser erfarenhet, att han varit driftchef/uppdragsansvarig sedan januari 1999, platschef 1992 - 1999 och officer från 1989. Vad avser uppdraget som driftchef/uppdragsansvarig anges detta bl.a. innebära säkerställande av verksamhetens lönsamhet med fokus på kund, avtal, ekonomi och planering.

<" Sida 9 .:-=-·.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13177-15

DOM

IMALMÖ t' Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens mening fram.går det inte av ev att han uppfyller kravet på minst fem års yrkesmässig erfarenhet som ekonomiansvarig. Inte ens om aktuellt ev samläses med den av 4U AB ingivna genomrörandebeskrivningen, där bl.a. kan utläsas att uppdragsansvarig har det övergripande ansvaret gällande ekonomi, strategi och operation gällande uppdraget som helhet, kan detta krav anses uppfyllt. Kravet är klart och tydligt utformat i förfrågningsunderlaget. En bedömning som innebär att 4U AB uppfyller detta krav skulle därfor, enligt förva11ningsrättens mening, inte vara förenlig med transparensprincipen.

4U AB har således inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Genom att trots denna brist utvärdera och anta bolagets anbud har Malmö stad agerat i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehandling.

Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten således visat att Malmö stad i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Det får också anses fram.gå av utredningen att Gothia till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada. Det föreligger därmed grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas genom att en förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från 4U AB inte ska beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)

�l�

Håkan Wiren

Lena Palmer har föredragit målet.