KamR Göteborg mål 1734-23

KLAGANDE

Pontech Marina AB, 556881-7620 Ombud: Chefsjurist

MOTPART

Vellinge kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 6 mars 2023 i mål nr 13573-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

YRKANDEN M.M.

Pontech Marina AB yrkar att avtalet som Vellinge kommun slöt den 2 november 2022 med Svensk Sjöentreprenad i Malmö AB (SSE) förklaras ogiltigt och anför följande.

Kommunen har, inom ramen för ett projekt för ombyggnad och installation av nya bryggor i Skanörs hamn, upphandlat en ”samverkansentreprenad”

som enligt en inom projektet upprättad kalkyl avser köp av varor och byggentreprenadarbeten för totalt 11 541 639 kr.

Enligt kalkylen består upphandlingen av dels varor i form av nya flytbryggor och anslutande utrustning för sammanlagt 7 253 499 kr, dels vad som skulle kunna anses som byggentreprenadarbeten i form av pålning, grävning, el- och vattendragning, belysning och plåtarbeten för installation av de nya bryggorna för sammanlagt 4 288 140 kr.

I projektet ingående flytbryggor är fabrikstillverkade varor som levereras av SF Pontona AB, vilket är ett annat företag än SSE som är part i avtalet. Varornas värde motsvarar nästan två tredjedelar (cirka 62 procent) av kontraktets totala värde medan byggentreprenadarbeten för installation av de nya bryggorna motsvarar endast en dryg tredjedel (cirka 38 procent) av kontraktet. Trots detta har förfarandet utlysts enligt bestämmelserna för byggentreprenadarbeten under tröskelvärdet i 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, med annonsering endast i nationell databas. Flytbryggorna har varken kravsatts, prissatts eller utvärderats i upphandlingen, där endast förekommande arbeten för installation av bryggorna har prissatts och värderats.

Förvaltningsrätten förefaller inte ha beaktat det som bolaget anfört om blandat kontrakt och att upphandlingen ska handläggas som en varuupphandling över tröskelvärdet. Totalentreprenad är inte något upphandlingsrättsligt begrepp, utan lagstiftningen och det bakomliggande LOU-direktivet (2014/24/EU) utgår från begreppet ”blandat kontrakt”.

Blandade kontrakt upphandlas med tillämpning av bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet. När ett blandat kontrakt avser byggentreprenader och antingen varor eller tjänster ska den s.k. huvudsaksprincipen tillämpas för att avgöra vad som är kontraktets huvudföremål (jfr prop. 2015/16:195 del 1 s. 361 f. och del 2 s. 945).

I punkten AFA.21 i de administrativa föreskrifterna framgår att upphandlingen i huvudsak omfattar fyra nya flytbryggor à ca 3 x 50 meter med landgång mellan norra och södra piren och ny service- och jollebrygga i L-form av flytbryggor. Det framstår därmed som tydligt att det huvudsakliga syftet med kontraktet är leverans av nya bryggor, som sedan behöver installeras genom anknytande arbeten.

Tröskelvärdet för kommunal upphandling av varor enligt LOU är 2 236 731 kr. Då det uppgivna huvudföremålet för kontraktet är att installera nya bryggor och upphandlingen även värdemässigt består av varor i form av standardtillverkade flytbryggor med anslutande utrustning för 7 253 499 kr ska förfarandet, med tillämpning av huvudsaksprincipen i 2 kap. 2 § LOU, handläggas i enlighet med det direktivstyrda regelverket för varuupphandling över tröskelvärdet i 1–18 kap. LOU.

Vid detta förhållande skulle enligt 10 kap. 1 § LOU och 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) en annons om upphandlingen rätteligen ha skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå för annonsering i Europeiska unionens officiella tidning och databasen TED. Så har inte skett. Upphandlingen är därför inte annonserad i enlighet med LOU. Eftersom kommunen har slutit avtalet med SSE utan föregående annonsering ska avtalet förklaras ogiltigt enligt 20 kap. 13 § första stycket 1 LOU.

Vellinge kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

LOU identifierar tre möjliga typer av kontrakt – varukontrakt, tjänstekontrakt och byggentreprenadkontrakt. Det aktuella avtalet avser enbart upphandling av byggentreprenad och är således inte ett blandat kontrakt. Avtalet innefattar dels en detaljprojekteringsfas, dels en installationsfas som tillsammans ska resultera i fyra nya flytbryggor, ny service- och jollebrygga, breddning av brygga på södra piren och ny konsolbrygga längs med norra piren – dvs. det ska mynna ut i ett samlat resultat av bygg- och anläggningsarbeten som självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion. Det är därmed tydligt att avtalet är ett byggentreprenadkontrakt.

För det fall att domstolen ändå skulle anse att avtalet är ett blandat kontrakt är det som bolaget anfört om klassificeringen felaktigt. Om ett blandat kontrakt avser flera slag av upphandling ska det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet avgöra vilka bestämmelser som är tillämpliga, se 2 kap. 2 § första stycket LOU. Lagrummet kodifierar EUdomstolens praxis om huvudsaksprincipen.

Huvudsaksprincipen ska inte förväxlas med den så kallade överviktsprincipen, som används vid klassificering av blandade kontrakt som består av varor och tjänster. Där är det varornas och tjänsternas uppskattade värde som är avgörande.

Bolagets invändning om att varorna har visat sig utgöra det högsta värdet kan därför inte avgöra hur avtalet ska klassificeras. Även om värdet kan utgöra en omständighet vid bedömning enligt huvudsaksprincipen saknar argumentet förankring i lagstiftning och praxis där kontraktets syfte och funktion är av avgörande betydelse, se EU-domstolens domar i mål C-536/07, Kommissionen mot Tyskland, och C-213/13, Impresa Pizzarotti.

Även om huvudföremålet skulle bestämmas utifrån uppskattade värden och inte det huvudsakliga syftet är det just det uppskattade värdet och inte det faktiska värdet som styr klassificeringen, varvid beräkningen ska ske vid tidpunkten då upphandlingen annonserades (jfr 5 kap. 5 § LOU). De kalkyler som bolaget hänvisar till har tagits fram efter att avtalet har ingåtts och är därför inte relevanta.

Det framgår av förfrågningsunderlaget och avtalet att huvudsyftet, och därmed huvudföremålet, för upphandlingen är byggentreprenaden.

Exempelvis utgör avtalets fas 1 en detaljprojekteringsfas som ska resultera i kompletta bygghandlingar, medan fas 2 avser entreprenadens utförande. Fas 1 är avgörande för slutresultatet. Avtalet omfattar således huvudsakligen projektering och utförande. Det har rätteligen klassificerats som ett byggentreprenadkontrakt och har därmed annonserats på rätt sätt.

Det förhållandet att flytbryggorna tillverkats på annan ort och därefter levererats till SSE ändrar inte det faktum att syftet med avtalet huvudsakligen är byggentreprenaden. En leverantör måste inte kunna utföra den avtalade prestationen med egna resurser utan kan låta arbete, i detta fall tillverkning av bryggor, fullgöras av underleverantörer.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättslig reglering

Enligt 2 kap. 1 § LOU avses med ett blandat kontrakt 1. ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader eller olika slag av tjänster) som alla regleras i LOU, eller 2. ett kontrakt som avser dels upphandling som regleras i LOU, dels annan upphandling.

Av 2 kap. 2 § LOU följer att om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling, som alla regleras i LOU, ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

Vid bedömningen av vad som är huvudföremålet för ett visst kontrakt är det inte direkt avgörande hur stort värde de olika delarna har (jfr C-536/07 Kommissionen mot Tyskland p. 61 och C-2013/13 Impresa Pizzarotta p. 50).

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt bland annat 10 kap. 1 § LOU (jfr 20 kap. 13 § LOU).

Kammarrättens bedömning

Kommunen har genomfört upphandlingen enligt de regler som tillämpas för byggentreprenader under det tröskelvärde som anges i 5 kap. 1 § LOU. Till följd av det har annonsering endast skett i en nationell databas.

Bolaget anser att upphandlingen avser ett blandat kontrakt i vilket upphandling av varor utgör huvuddelen. Enligt bolaget borde upphandlingen i stället ha genomförts enligt reglerna för varuupphandlingar över tröskelvärdet och annonsering ha skett i Europeiska unionens officiella tidning och databasen TED. Bolaget anser att avtalet mellan kommunen och SSE därför ska förklaras ogiltigt på grund av att det har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1 § LOU.

Förvaltningsrätten har, utan att kommunicera bolagets yttranden med kommunen och utan att närmare ta ställning till frågan om blandat kontrakt, slagit fast att upphandlingen är en totalentreprenad. Detta är ett begrepp som inte finns i LOU. Utifrån de brister som förekommit i handläggningen, och då kammarrätten inte som första instans bör ta ställning till frågan om blandat kontrakt, ska förvaltningsrätten dom undanröjas och målet visas åter dit för ny prövning.

Mål nr 1734-23 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Niclas Falkendal Eva Römbo Karin Johansson referent /Jennie Wenneberg