KamR Göteborg mål 1840-25

KLAGANDE

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Optimalt Brandskydd bear AB, 559443-6353 Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 28 februari 2025 i mål nr 837-25, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet, upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Optimalt Brandskydd bear AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen Tekniska konsulter – Brandkonsult 116/24.

YRKANDEN M.M.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Optimalt Brandskydd bear AB:s ansökan om överprövning. Nämnden anför följande.

En tillfredställande förklaring till ett onormalt lågt anbud ska baseras på de verkliga kostnaderna i bolaget för att kunna vara rimlig och övertygande.

Bolaget tillämpar en lönemodell med en lägre grundlön och därtill resultatbaserade ersättningar. Bolaget har uttryckligen uppgett att den totala lönen för anställda som arbetar mest i ramavtal är minst 45 000 kr per månad. Att de anställda som ska utföra uppdragen i verkligheten erhåller löner runt 45 000 kr per månad framgår också av löneuppgifterna för de fem senaste månaderna och de beslutade arbetsgivaravgifterna för perioden som föregick tilldelningen. I sin förklaring till anbudspriset har bolaget däremot valt att enbart redovisa grundlönen på 30 000 kr per månad. En sådan lön är varken faktisk, marknadsmässig eller konkurrenskraftig. Bolaget har genom att endast beakta delar av sina nettokostnader för lön skapat en fiktiv kalkyl med kostnadstäckning. De två kalkyler som bolaget har lämnat skiljer sig också åt i flera väsentliga avseenden.

Upphandlande myndigheter måste ges möjlighet att göra likabehandlande bedömningar av onormalt låga anbud. I detta ligger att anbudsgivarnas lönemodeller inte kan leda till att anbudsgivarna tillåts redovisa olika lönekostnader när deras faktiska löner är desamma. Bedömningen kan omöjligen bli likabehandlande om anbudsgivare som helt eller delvis utbetalar rörlig lön inte behöver redovisa denna del som en lönekostnad. Samma resonemang gäller för anställda som även är delägare och får ersättning helt eller delvis genom vinstuttag.

Bolaget har under överprövningsprocessen förklarat sitt anbud med att delägarna just för detta avtal, om så krävs, skulle vara beredda att arbeta till enbart grundlönen. Förklaringar som bygger på att en leverantör i ett specifikt avtal ska arbeta för lägre löner än annars i verksamheten måste behandlas med försiktighet. Bolaget har inte visat att lönemodellen och anställningsavtalen stödjer påståendet. Det finns inte heller något stöd för att bolaget i verkligheten tillämpar en lönemodell där de som utför arbetet i avtal med lägre ersättningsnivåer enbart erhåller grundlön. Om den typen av argument accepteras som tillfredställande skulle ett ägarlett bolag i princip alltid ha möjlighet att förklara ett onormalt lågt anbud genom att ange att delägarna just i det aktuella avtalet skulle vara beredda att utföra arbetet till lägre ersättning. Upphandlande myndighet måste ha ett betydande utrymme för att inte behöva acceptera sådana förklaringar, särskilt när det är fråga om en personalintensiv tjänst och där det saknas möjligheter att kontrollera den tidsåtgång som kommer debiteras i de projekt som avropas från ramavtalet. Att ersätta erfarna konsulter med löner som varken är marknadsmässiga eller konkurrenskraftiga innebär en påtaglig risk för att bolaget inte kommer att leverera enligt ramavtalets villkor.

Det saknas rättsligt stöd i vägledande avgöranden för att bolag får pressa prisbilden för att vinna marknadsandelar, även om det riskerar att leda till förlust i bolaget. Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen har uttalat sig kring att pressa vinstmarginaler. Det uttalas däremot inte att en anbudsgivare kategoriskt kan hänvisa till att den avser att gå med förlust i syfte att ta sig in på en marknad som en tillfredställande förklaring.

Förvaltningsrätten har inte gjort någon egentlig bedömning av bolagets förutsättningar att klara ett underprissatt anbud under avtalstiden. Bolaget är ett litet företag med begränsad ekonomi och delade under sitt första förkortade räkenskapsår ut hela sin vinst. Bolaget har varken sådan storlek eller finansiell styrka som kan motivera en långsiktig leveransförmåga till underprissättning. Strategin att gå in med låga priser i upphandlingar genererar ingen långsiktig lönsamhet utan behöver kompenseras med privata avtal till högre priser. Bolaget har uppgett att sådana uppdrag sker ”ad hoc” och har inte visat att det finns någon egentlig trygghet för sådan finansiering. Bolaget är nystartat och kan därmed inte på ett tillförlitligt sätt visa att det tidigare kunnat leverera till kostnadsbilden över en längre tid. Det ramavtal som bolaget refererar till har en väsentligt lägre volym än kommande ramavtal och kräver därför inte samma kapacitet. Det finns en stor konkurrens för de avrop som kommer ske genom förnyad konkurrensutsättning och leverantörer kan inte utgå från att de kan vinna dessa konkurrensutsättningar med en prisbild som kompenserar för låga fasta priser på övriga avrop.

Optimalt Brandskydd bear AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Nämndens argumentation utgår från uppgifter i den kalkyl som bolaget fyllde i på begäran i samband med frågor om bolagets anbudspris. En kalkyl är per definition framåtsyftande och uppgifterna i den är teoretiska eftersom de ännu inte är kända. Nämnden efterfrågade inte historiska uppgifter i den tillhandahållna kalkylen och sådana uppgifter kan inte rakt av användas i ett företags kalkyl i samband med anbudsgivande. Nämnden har inte heller angett att förklaringarna av anbudspriset skulle redovisas eller beräknas på särskilt sätt vid angivande av månadslön i kalkylen. I detta fall är den enda säkra uppgiften i anbudskalkylen att en grundlön om 30 000 kr kommer att utgå i enlighet med de anställdas och ägarnas anställningsavtal. En högre lön än grundlönen förutsätter att bolaget som helhet går tillräckligt bra att även provisionslön ska utgå till de anställda. Bolaget har styrkt att grundlönen är 30 000 kr och att de anställda är beredda att arbeta för den lönen under den tid som ramavtalet löper. Att medarbetarna under de senaste månaderna före anbudslämnandet uppburit högre månadslöner beror på att det resultatmässigt har gått bra för bolaget som helhet. Nämnden har inte presenterat något stöd för påståendena om konkurrenters lönekostnader.

Bolaget har i sina förklaringar till anbudspriset inte bara åberopat produktionsbaserade grunder, utan även informationsbaserade och strategiska grunder. Nämnden har vid utvärderingen försummat eller i vart fall bortsett från att bedöma vad bolaget har anfört i dessa delar och har inte gjort någon helhetsbedömning av bolagets förklaringar. Detta agerande står i strid med myndighetens skyldighet att beakta samtliga förklaringar som lämnats innan myndigheten fattar beslut. Det utgör i sig ett brott mot LOU som innebär att rättelse ska ske.

Bolaget kan välja att dela ut vinst i stället för att ha avtalade höga och/eller rörliga löner. I ett ägarlett bolag som väljer att betala ut låga löner under verksamhetsåret och därefter dela ut vinst som aktieutdelning till delägarna skulle frågan om vad som är s.k. teoretisk och verklig lön aldrig aktualiseras. Det kan omöjligen ha betydelse om ägarna väljer att tillgodogöra sig ett gott resultat i bolaget genom utdelning eller provisionslön. Bolaget har möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud med bibehållen vilja och förmåga att fullgöra ramavtalet tack vare att dess ägare kan anpassa sitt löneuttag efter hur verksamheten utvecklar sig. I offentliga upphandlingar som den nu aktuella där det enda konkurrensmedlet är lägst pris måste leverantörerna ha rätt att fullt ut konkurrera med sin prissättning och därmed lönesättningsmodell. Den flexibilitet som ett ägarlett bolag medger kan vara en konkurrensfördel och verksamhet som bedrivs på annat sätt har andra fördelar. Inget av det är emellertid ”positiv särbehandling” eller något som står i strid med likabehandlingsprincipen vid konkurrensutsättning.

Bolaget har förklarat att de anställda generellt är beredda att arbeta till den i anställningsavtalen avtalade grundlönen om så krävs. Det finns ingen anledning att anta att bolaget skulle frångå avtalsvillkoren vid uppdragens utförande, att bolaget skulle sakna förmåga att leverera i enlighet med ramavtalet eller att upphandlingen på annan grund inte skulle få avsett resultat. Av upphandlingsdokumentet framgår att kommunen förbehåller sig rätten att inte avropa från berörd ramavtalsleverantör i upp till sex månader om leverantören i utförandet för fel och får anmärkningar om detta. Detta innebär extra incitament för bolaget att leverera samtliga offererade kompetenser enligt avtalade priser vid avrop. Att vägra leverans eller att utföra uppdrag på ett dåligt sätt skulle snabbt innebära att bolagets rykte försämras och förhindra att bolaget i framtida upphandlingar pressar sina priser på aktuellt sätt i syfte att tilldelas avtal. Sådan skada är betydligt större än den ekonomiska skada bolaget i värsta fall kan lida genom att i detta avtal leverera ett större antal timmar till mycket låga priser än vad bolaget kalkylerat. Vid större uppdrag ska kommunen genomföra förnyad konkurrensutsättning bland de sju antagna leverantörerna. Bolaget har då möjlighet att lämna ett högre pris än det offererade ramavtalspriset. Kommunen har också rätt att säga upp ramavtalet efter två år. Inte ens om de flesta av de sju ramavtalsleverantörerna skulle misslyckas med att leverera det som efterfrågas skulle resultatet av upphandlingen påverkas. Att de låga anbudspriser skulle äventyra en stabil leverans åt kommunen under ramavtalstiden utgör därmed inte grund för att förkasta anbudet.

I praxis har näringsidkare som vill ta sig in på en ny marknad tillåtits att pressa sina vinstmarginaler. Detta avser bolaget i dess helhet och inte det enskilda kontraktet i fråga. Vinstmarginalen kan pressas genom en enskild förlustaffär, exempelvis för att ta sig in på en ny geografisk marknad eller en ny kundkategori, i syfte att långsiktigt öka vinsterna. Även om bolaget är relativt nystartat så är dess personal mycket erfaren och har drivit bolag med samma verksamhet och affärsmodell under mer än 20 år. Bolaget uppfyller ställda krav på ekonomisk kapacitet och upphandlingsdokumentet förutser att antagna anbudsgivare kan vara av mycket varierande storlek. Att ramavtalet i upphandlingen är större än det som bolaget har med exempelvis Eslövs kommun saknar betydelse. Hittills har bolaget bedrivits med god lönsamhet och det finns inget som talar emot att så inte kommer ske även i framtiden. Kommunens begäran om förklaring vad gäller underlag, historik m.m. ställer i praktiken högre krav på bolaget än på övriga anbudsgivare. Kommunens agerande är konkurrensbegränsande och inte förenligt med LOU och principerna om likabehandling och transparens.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att bolagets anbud föreföll vara onormalt lågt och att nämnden har haft fog för att granska anbudet närmare. Frågan i målet är om bolaget har lämnat en tillfredställande förklaring till det låga priset.

Vid bedömningen ska beaktas om anbudsgivarens förklaringar och överväganden är affärsmässiga och om det finns befogad anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat (se HFD 2016 ref. 3).

Det ankommer på leverantören att visa att det aktuella anbudet inte ska anses vara onormalt lågt (se prop. 2015/16:195 s. 1115).

I syfte att säkerställa effektiv konkurrens ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet beaktas vid myndighetens granskning av huruvida ett anbud som framstår som onormalt lågt ska godtas eller förkastas (se Lombardini, C-285/99 och C-286/99, p. 82).

Bolaget har i huvudsak förklarat det låga anbudet med att de anställda är delägare och har låga garanterade grundlöner. Enligt bolaget innebär affärsmodellen att bolaget kan pressa priserna med bibehållen kostnadstäckning, men också att bolaget har vilja och förmåga att leverera till de låga priserna över tid i syfte att slå sig in på en ny marknad.

Nämnden har ifrågasatt bolagets kostnadstäckning för det låga anbudet, eftersom kalkylen utgår från de anställdas grundlön, vilken inte avspeglar deras verkliga lön, och inte tar hänsyn till andra kostnader än lönekostnader i tillräckligt hög utsträckning. Nämnden menar också att det finns skäl att ifrågasätta bolagets vilja och förmåga att leverera enligt ramavtalet till det offererade priset under hela avtalsperioden.

Enligt kammarrätten har nämnden haft skäl att ifrågasätta bolagets kostnadstäckning för det låga priset på den grund att de utbetalade lönerna historiskt har överskridit de avtalade grundlönerna. En kalkyl som bygger på lönekostnader som väsentligt avviker från bolagets faktiska lönekostnader, och som dessutom inte är marknadsmässiga, kräver ytterligare förklaringar för att vara tillförlitlig. En förklaring som bygger på att delägarna är beredda att, om så krävs, arbeta för den avtalade grundlönen är inte i sig tillräcklig. Det finns även andra brister i bolagets kalkyl som ger skäl att ifrågasätta kostnadstäckningen. Bland annat framstår rese- och administrationskostnaderna som mycket låga. Kalkylen baseras även på att konsulterna ska debitera minst 134,5 timmar per månad, vilket lämnar begränsat utrymme för rese- och administrationstid. Bolagets förklaringar framstår i dessa delar inte som rimliga och får inte stöd av ingiven bevisning. Det har inte heller framkommit något stöd för att bolaget kan förväntas erhålla högre ersättning för större uppdrag som föregås av förnyad konkurrensutsättning. Det finns således en mycket begränsad möjlighet att kompensera den låga fasta prissättningen genom andra delar av ramavtalet. Enligt kammarrätten har bolaget därmed inte på ett tillfredställande sätt förklarat kostnadstäckningen för det aktuella ramavtalet.

Bolaget har även gjort gällande att prissättningen är affärsmässigt motiverad i syfte att erhålla marknadsandelar i Göteborgsregionen. Det har inte framkommit några skäl att ifrågasätta denna uppgift. Att prissättningen är affärsmässigt motiverad är däremot inte ensamt en tillräcklig förklaring till ett lågt anbud. Det krävs också att underprissättningen inte ger befogad anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat.

Nämnden har i denna del anfört att bolaget är nystartat, har begränsad ekonomi och inte har visat att den bristande lönsamheten i det aktuella ramavtalet kompenseras med långsiktigt vinstgivande avtal. Kammarrätten instämmer i nämndens bedömning att dessa omständigheter ger skäl att ifrågasätta bolagets leveransförmåga över tid. Även den omständighet att bolaget historiskt har betalat ut högre löner till de anställda ger skäl att ifrågasätta bolagets vilja och förmåga att över tid leverera till de låga priser som har offererats. Att bolaget, under en begränsad tid, har haft liknande ramavtal med andra kommuner är inte tillräckligt för att visa på en sådan vilja och förmåga. Att nämnden har antagit flera leverantörer och att ramavtalet innehåller sanktioner vid utebliven leverans påverkar inte heller bedömningen.

Sammantaget bedömer kammarrätten att bolagets förklaringar av det låga anbudet inte är tillfredställande. Nämnden har därmed haft fog för att förkasta anbudet som onormalt lågt. Vad bolaget i övrigt har anfört utgör inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och Optimal Brandskydd bear AB:s ansökan om överprövning avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Ann-Louise Björnsson (ordförande), tf. kammarrättsassessorn Jonna Olofsson (referent) och kammarrättsrådet Lennart Berglund.