KamR Göteborg mål 2609-20 m.fl.
KLAGANDE
Malmberg Miljöhantering AB, 556292-9322
MOTPARTER
1. Tomelilla kommun
2. Österlenhem AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 16 april 2020 i mål nr 778-20 och
780-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
)
TT i
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. ; 20-07-17
"Snr |
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Malmberg Miljöhantering AB yrkar att upphandlingen om ramavtal för spolbilstjänster, KS 2018/174, ska göras om och anför bl.a. följande.
Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen
(2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud tilldelades Planerad Underhållsservice AB kontraktet. Upphandlingen brister dock i transparens och den bristen har omöjliggjort för dem att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bristen består i att det i förfrågningsunderlaget har utelämnats en avgörande uppgift avseende förväntad mängd deponi. Den uppgiften har betydelse för utvärderingen och anbudsgivarnas utformning av ett konkurrenskraftigt anbud. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, vilket medför att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten har hänvisat till att information om hantering av slam/uppsug vid funktionen ”frågor och svar” har gått ut till samtliga anbudsgivare. Det är en felaktig slutsats. De har inte fått något svar på hur många kilogram slam per arbetad timme en anbudsgivare ska räkna med i sitt pris. Att den uppgiften utelämnats gör det omöjligt att beräkna kostnaden för omhändertagande av deponin.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Tomelilla kommun och Österlenhem AB genomför en upphandling avseende ett ramavtal för spolbilstjänster. Den fråga kammarrätten ska ta ställning till är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Malmberg Miljöhantering AB har i det avseendet gjort gällande att upphandlingsdokumenten saknar tillräcklig information eftersom någon uppgift avseende mängden deponi som omfattas av uppdraget inte lämnats. De upphandlande myndigheterna har anfört att förfrågningsunderlaget utformats så tydligt som möjligt. Mängden deponi per brunn varierar och styrs av olika faktorer som t.ex. mängden löv från träden eller om det ofta är halt eller risk för halka på vintern. Det är därför inte möjligt att ange mängden deponi som kan bli aktuell.
Av förfrågningsunderlaget till upphandlingen framgår att den upphandlade entreprenaden inte enbart omfattar slamsugning och spolning av kommunens rännstensbrunnar/gatubrunnar utan också omfattar spolning av rörnät samt invändig inspektion av ledningar, spolning av ledningar och underhållsspolning i flerfamiljsbostäder och fräsning och rotskärning av
VA-ledningar för de upphandlande myndigheternas räkning. I förfrågningsunderlaget punkt 1.6 Anbudspris efterfrågas prisuppgift vidare med angivande av kvantitet i antal brunnar respektive timmar för spolbil.
Kammarrätten anser därmed i likhet med förvaltningsrätten att volymen av uppdraget framstår som tillräckligt väl avgränsad och definierad. De upphandlande myndigheterna har överlämnat till anbudsgivarna att räkna på prisuppgift för omhändertagande av deponi. En sådan prisuppgift har också lämnats i anbuden. Det har därmed varit möjligt att beräkna kostnaden och lämna anbud. Att någon närmare information om den förväntade mängden deponi inte lämnats av upphandlande myndigheter kan inte anses innebära att förfrågningsunderlaget brister i transparens på ett sådant sätt att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen.
Vid denna bedömning har kammarrätten beaktat EU-domstolens dom om takvolymer i ramavtal, det s.k. Coopservicemålet (EU-domstolens dom av den 19 december 2018, Autoritå Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034). Det finns en viss osäkerhet i frågan om domstolens uttalanden ska tillämpas även vid upphandlingar under tröskelvärdena (se t.ex. Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal). Även om så skulle vara fallet, förändrar inte det kammarrättens bedömning.
Kammarrätten instämmer även i övrigt i förvaltningsrättens bedömning.
Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Åsa Ståhl
Viktoria Sjögren Samuelsson Rickard Klinghagen referent
Bilaga
SÖKANDE
Malmberg Miljöhantering AB, 556292-9322
MOTPARTER
1. Tomelilla kommun
2. Österlenhem AB
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Malmberg Miljöhantering AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
Avdelning 1 BAKGRUND
Tomelilla kommun och Österlenhem AB (de upphandlande myndigheterna) genomför upphandling avseende ramavtal för spolbilstjänster, KS 2018/174. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud tilldelades Puls, Planerad Underhållsservice Aktiebolag kontrakt. Anbudet från Malmberg Miljöhantering AB har placerats på andra plats i anbudsutvärderingen.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Malmberg Miljöhantering AB (Malmberg) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande.
Förfrågningsunderlaget har inte utformats så att varje omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Denna brist i upphandlingen har medfört att Malmberg lider eller riskerar lida skada. Det finns därför förutsättningar för ingripande i upphandlingen.
Upphandlingen avser ramavtal för spolbilstjänster. Entreprenaden omfattar bl.a. slamsugning och spolning av kommunens rännstensbrunnar/gatubrunnar. Enligt avsnitt 1.6 i upphandlingsdokumentet ska pris lämnas som fast pris per brunn inkl. kostnader för transporter, deponi och andra kostnader. Priset ska omfatta samtliga med uppdraget förenade kostnader. Med deponi avses slam och annat material som finns i brunnar, rör och ledningar. Detta tas om hand av spolbilen i samband med slamsugning eller spolning. Deponin transporteras därefter av entreprenören till ett reningsverk eller en avfallsanläggning.
Den normala utformningen vid den aktuella typen av kontrakt är att bestäl-
Avdelning 1 laren svarar för kostnaden för deponi. Detta motiveras bl.a. av att deponin kommer från beställarens ledningar och nät och skulle om spolning inte genomförts ändå ha transporterats till reningsverket genom det allmänna ledningsnätet. Den kostnad som följer med omhändertagandet av deponin från ledningar är såvitt avser kommunal verksamhet finansieras genom VA-taxan.
Det är första gången som Malmberg stöter på en utformning där entreprenören ska bära kostnaden för nätägarens deponi. Den kostnadsfördelning som beställaren har valt att tillämpa i den här upphandlingen har givetvis påverkan på anbudspriset. Även om den ifrågavarande kostnadsfördelningen avviker från vad som är brukligt i branschen har Malmberg inte i sig några synpunkter på beställarens val. Däremot är en förutsättning för att kunna göra en korrekt beräkning av hur stor kostnaden för deponi kan förväntas bli att anbudsgivaren vet hur stor mängden deponi förväntas vara. Denna uppgift saknas i upphandlingsdokumenten och utgör därmed en okänd kostnadsfaktor vid utformningen av anbudspriset.
Mängden deponi är beroende av hur underhållna beställarens brunnar, rör och ledningar är. Upphandlingsdokumenten saknar uppgift om vilken mängd deponi anbudsgivarna ska utgå ifrån. Innan anbudstidens utgång frågade en leverantör om beställaren tar emot slam/uppsug som uppkommit i entreprenaden, dvs. vid utförande av uppdrag, gratis på reningsverket i Tomelilla. Beställaren svarade att slam inte togs emot på reningsverket i Tomelilla och att det åligger entreprenören att räkna in detta i priserna som lämnas. Vidare svarade beställaren att det åligger entreprenören att uppskatta antal kilo slam/uppsug per arbetad/spolad timme. Utan att känna till brunnarna, rören och ledningarnas status är denna uppgift omöjlig att uppskatta.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 820
I MALMÖ 780-20 Avdelning 1 Kännedom om förväntade mängder deponi är därför en nödvändig förutsättning för att bedöma kostnaden för deponi vid utformningen av anbudspriset. Utan sådan kännedom är det inte möjligt att utforma ett konkurrenskraftigt anbud och utifrån upphandlingsdokumentens nuvarande utformning har anbudsgivarna fått gissa sig till hur stora mängderna deponi kan förväntas vara. Den förväntade mängden deponi är omöjlig att schablonmässigt beräkna och därmed prisuppskatta. Bolaget har bedrivit verksamhet sedan 1950-talet och har därmed stor erfarenhet och gedigen kunskap rörande den här typen av frågor. De uppgifter som lämnas i upphandlingen är inte tillräckliga för att Malmberg ska ha kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
De upphandlande myndigheterna anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande.
De upphandlande myndigheterna anser att förfrågningsunderlaget är tydligt. Det efterfrågade priset var komplett per brunn inklusive deponi. Mängden deponi i varje brunn är olika från brunn till brunn och flera olika faktorer styr hur mycket deponi det blir från varje brunn, t.ex. löv från träden eller grus/sten under vintern från halkbekämpning. Det är därför inte möjligt för beställaren att uppge mängden deponi som kan bli aktuell i förfrågningsunderlaget. Tvärtom är det snarare så att erfarna entreprenörer med vana att tömma brunnar har en större möjlighet att schablonberäkna förväntad mängd deponi än beställaren har. Samtliga anbudsgivare har haft samma möjlighet att göra denna schablonberäkning och att lägga anbud. Malmberg har således inte haft sämre möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud än övriga anbudsgivare. Möjligen har Malmberg mindre erfarenhet av brunnstömningar än andra anbudsgivare, det är dock inget som beställaren behöver ta hänsyn till i sin upphandling.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Malmberg gör gällande att upphandlingen ska göras om eftersom förfrågningsunderlaget brister i transparens. Bolaget menar att det saknas uppgifter om vilken mängd deponi som anbudsgivarna ska utgå ifrån vid utformningen av sitt anbud och att detta påverkar möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
Av upphandlingsdokumentet punkten 1.6 Anbudspris framgår bl.a. att pris ska lämnas som fast pris (ink. kostnader för transporter, deponi och andra kostnader) per brunn. Priset ska omfatta samtliga, med uppdraget förenade, kostnader.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 77820
I MALMÖ 780-20 Avdelning I Av utredningen i målet framgår att följande fråga ställts den 19 december 2019 i ”Frågor och svar” till de upphandlande myndigheterna beträffande deponi: ”Tar ni emot slam/uppsug (som uppkommit inom entreprenaden) gratis på reningsverket i Tomelilla? Eller ska man beräkna denna mängd? ” De upphandlande myndigheterna har samma dag svarat: ”Vi tar inte emot slam på reningsverket i Tomelilla, det åligger entreprenören att räkna in detta i priserna som lämnas. ” Med anledning av detta svar ställdes följande kompletterande fråga samma dag: ”Hur många kilo slam/uppsug per arbetad timme ska anbudsgivaren räkna med i sitt timpris? ” De upphandlande myndigheterna svarade: ”Det åligger entreprenören att uppskatta antal kilo , slam/uppsug per arbetad/spolad timme.”
De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.
En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att bestämma vilka krav som ska gälla i en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i LOU. Först när det kan konstateras att den upphandlande myndighetens bedömningar har gjorts i strid med förfrågningsunderlaget eller i strid med de grundläggande principerna i LOU finns skäl att ingripa.
Förvaltningsrätten anser att upphandlingsdokumentet tydligt anger vad anbudsgivaren måste kunna prestera i nu aktuellt avseende. Informationen avseende hantering av slam/uppsug har via funktionen ”frågor och svar” gått ut till alla potentiella anbudsgivare, som därmed haft samma möjligheter att på grundval av de givna förutsättningarna lämna anbud. Med beaktande av att de upphandlande myndigheterna har en relativt stor frihet att utforma upphandlingsdokumenten finner förvaltningsrätten inte att det som
Malmberg anfört visar att de upphandlande myndigheterna har agerat i strid med LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna i den aktuella upphandlingen. Malmberg, som har lämnat ett anbud som kvalificerats för utvärdering, har enligt förvaltningsrättens mening inte förmått visa på vilket sätt utformningen av upphandlingsdokumenten har hindrat bolaget från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Malmberg har mot denna bakgrund enligt förvaltningsrättens bedömning inte visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av de påstådda bristerna.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter som Malmberg åberopat i målet inte visar att de upphandlande myndigheterna i den aktuella upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte. Malmbergs ansökan ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Louise af Klint
Astrid Lindeskog har föredragit målet.
Bilaga
LA tf =
1 SVERIGES DOMSTOLAR-
"i
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska
Skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln).
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om om upphandling på försvars- och
Säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.
Fullständig information finns i 16:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till a bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
rr BR MM
Dy www.domstol.se
680-LOG (fonnulär 9) Producerat av Pumstulsverket 2018-1