KamR Göteborg mål 2857-22

KLAGANDE

Treano Bygg AB, 556530-6197 Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Trelleborgs kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 19 maj 2022 i mål nr 1929-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän den rättats på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering av anbuden genomförs varvid Treanos Bygg AB:s anbud utvärderas.

YRKANDEN M.M.

Treano Bygg AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän den rättats på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering av anbuden genomförs varvid bolagets anbud utvärderas. I andra hand yrkas att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande.

Bolagets anbud har förkastats av kommunen trots att anbudet uppfyllt samtliga krav i upphandlingsdokumenten. Kommunen har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen när anbudet inte utvärderats trots att bolaget har offererat lägst anbud. Alla de timpriser som fastställs i andra stycket AFD.61 har inkluderats. Ordalydelsen i bestämmelsen ställer inte något krav på att entreprenörer måste ha en viss kostnad för lön, pension eller liknande, eller att entreprenören ska få denna kostnad samt en vinst ersatt enbart genom timpriset, utan kräver endast att de aktuella kostnaderna samt vinsten ska inkluderas i timpriset. Syftet med detta är att entreprenören inte ska kunna fakturera upphandlande myndighet kostnader vid sidan av det offererade timpriset för att på så sätt göra vinst.

Det framgår tydligt av bolagets svar att samtliga av de kostnader som Trelleborgs kommun preciserat i AFD.61 är inräknade. Att timpriset i sig inte innebär ett positivt täckningsbidrag förändrar inte detta. Bolaget kommer inte att fakturera upphandlande myndighet några ytterligare kostnader vid sidan av timpriset.

Bolaget vill understryka skillnaden mellan att kostnader inkluderas i ett timpris och att kostnader täcks av ett timpris. Ett timpris kan inkludera en kostnad, utan att leverantören genom timpriset får täckning för alla kostnader. Det är i målet ostridigt att upphandlingsdokumenten kräver att timpriset ska inkludera kostnader. Det är också ostridigt att upphandlingsdokumenten inte kräver att timpriset ska täcka kostnader. Bolaget har på grund av kommunens agerande lidit skada.

Kommunen har inte ställt krav på att kostnadsfördelningen ska göras på ett speciellt sätt. Bolaget har efter begäran av kommunen redogjort för fördelningen av kostnader i lämnat timpris. Bolagets förklaring innebär i praktiken att bolaget tar 0 kr betalt för hantverkare för den del som överstiger 269 kr/tim. Eftersom kommunen inte ställt krav på att ett särskilt pris ska anges för var och en av timprisets kostnader, krävs inte heller att bolaget uttryckligen anger 0 kr som pris för flera av kostnaderna. En sådan tolkning går inte att utläsa av upphandlingsdokumenten och strider mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Bolagets anbud uppfyller alltså kraven.

Om kammarrätten skulle finna att en anbudsgivare måste beredas en vinst på det lämnade timpriset, står kravet i strid med principen om transparens samt likabehandlingsprincipen. Det innebär också ett otillåtet golvpris, vilket strider mot praxis, se HFD 2018 ref. 50. För en entreprenör som vill etablera sig i området, kan det vara ekonomiskt försvarbart att ingå ett avtal utan att göra vinst i syfte att etablera sig på marknaden. Bolaget har förklarat sig villigt att riskera att inte göra någon vinst.

Den ersättning som kommunen kommer att lämna enligt ramavtalet är (1) timpriset, (2) nettokostnad för vissa maskiner, (3) kostnad för material och varor samt kostnad för (4) underentreprenader. Avseende 2–4 har kommunen redan i ramavtalet bestämt att kostnaden antingen ska vara faktisk nettokostnad eller faktiskt nettokostnad med ett påslag. Leverantörer kan alltså endast konkurrera med pris genom (1) timpriset. Om AFD.61 ska tolkas som att timpriset i sig måste innebära ett positivt täckningsbidrag efter att alla kostnader beräknas, fråntas leverantörerna möjligheten att fullt ut konkurrera med priser.

Bolaget har lidit skada eftersom det hade rangordnats som nummer ett och tilldelats kontrakt om dess anbud inte förkastats.

Kommunen anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Det var rätt att förkasta bolagets anbud baserat på svaret på kontrollfrågan. Beslutet är korrekt och i enlighet med transparens- och likabehandlingsprinciperna. Det är inte behövligt att bemöta hur ett ordval ska tolkas då det framgår tillräckligt tydligt av både underlaget och kontrollfrågan.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Vad målet gäller

Av AFD.61 i upphandlingsdokumenten framgår att i anbudsgivarnas timpris inkluderas i punkten nämnda kostnader. Kommunen har, efter att alla anbud kommit in, skickat en kontrollfråga till samtliga anbudsgivare och bett dem att förtydliga hur de har fördelat kostnaderna i lämnade timpris. Av bolagets svar framgår att redovisade kostnader överstiger lämnat timpris. Kommunen har därefter vid utvärderingen förkastat bolagets anbud med motiveringen att bolagets kostnader överstiger det lämnade timpriset.

Frågan blir då om kommunen haft rätt att förkasta bolagets anbud på grund av att bolagets beräknade kostnader överstiger det av bolaget uppgivna timpriset.

Kammarrättens bedömning

Vid offentlig upphandling råder fri prissättning. LOU innehåller inte någon bestämmelse som i sig hindrar att en anbudsgivare ägnar sig åt strategisk anbudsgivning så länge det inte rör sig om onormalt låga anbudspriser. Kommunen har uppgivit att den inte har förkastat anbudet med hänsyn till att bolagets anbud är ett onormalt lågt anbud.

Av AFD.61 framgår att timpriset, utöver att det inkluderar vissa angivna kostnader, ska avse fullbetald yrkesarbetare och att lönen ska vara enligt branschstandard. Något krav på en lägsta nivå på angivna kostnader framgår inte. Av AFD.61 framgår inte heller att ett timpris som understiger kostnaderna inte kommer att antas.

Att upphandlingsdokumenten anger att timpriset inkluderar vissa kostnader är inte detsamma som att timpriset ska täcka dessa kostnader. I målet har inte kommit fram annat än att bolagets angivna timpris inkluderar de i

AFD.61 angivna kostnaderna. Kommunens beslut att förkasta bolagets anbud strider därför mot likabehandlingsprincipen.

Bolaget har lämnat det lägsta timpriset och har därmed lidit skada genom att bolagets anbud har uteslutits vid utvärderingen. Mot denna bakgrund beslutar kammarrätten att upphandlingen inte får avslutas förrän den rättats på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering av anbuden genomförs, varvid bolagets anbud utvärderas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Lars Dahlström

Eveline Nilsson Eva Bertelsen referent