KamR Göteborg mål 2967-19
KLAGANDE
JAVA
Region Skåne Dni Aktibil
MOTPART
Multiq Systems AB, 556618-4213 Ombud: Advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 9 maj 2019 i mål nr 14323-18, se bilaga A
SAKEN
Upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar Multiq Systems AB:s yrkande om rättelse.
Kammarrätten bifaller Region Skånes överklagande och upphäver förvaltningsrättens dom.
YRKANDEN M.M.
Region Skåne yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och anför följande. De aktuella orden som använts i förfrågningsunderlaget
”extern part” respektive ”officiella dokument”, är objektivt sett tydliga. Det är därför inte visat att det finns tillräckliga skäl att förordna att upphandlingen ska göras om.
Multiq Systems AB anser att överklagandet ska avslås. Om kammarrätten kommer fram till att förvaltningsrättens dom inte ska bestå, yrkar bolaget att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett enligt ansökan till förvaltningsrätten eller att målet återförvisas dit för sådan prövning. Bolaget anför följande.
Region Skåne har i anbudsinbjudan använt oklara och odefinierade begrepp som ”extern part” och ”officiella dokument”. Regionen har förkastat deras ansökan på grund av att bilaga B är utfärdad på engelska av ett systerbolag, genom en inskränkande tolkning av dessa begrepp som strider mot vedertagna uppfattningar om begreppens innebörd. Förfarandet innebär att konkurrensen inte tagits tillvara fullt ut i upphandlingen.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Multiq Systems AB:s ansökan om överprövning bifölls av förvaltningsrätten. Bolaget har därför inte talerätt mot förvaltningsrättens dom (jfr HFD 2012 ref. 2). Yrkandet om rättelse ska därför avvisas.
Frågan i målet är om upphandlingen ska göras om på grund av att inbjudan till anbudsansökan varit så otydlig att den brutit mot någon av de grundläggande principerna i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF.
Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur en anbudsinbjudan eller ett förfrågningsunderlag ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse, så länge som uppställda krav stämmer överens med de grundläggande principer som framgår av 4 kap. 1 § LUF.
Region Skåne har i anbudsinbjudan angett att anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska samt att officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk. Begreppen officiella dokument och extern part är inte närmare definierade i inbjudan eller i någon till den anslutande handling. Formuleringen och begreppen får dock både utifrån allmänt språkbruk och bland informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare uppfattas ha den innebörd som Region Skåne hävdar.
Inbjudan till anbudsansökan har därför varit så tydlig och förutsebar att informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat lämna konkurrenskratftiga ansökningar om att få lämna anbud. Dokumentet har alltså inte innehållit sådana brister att upphandlingen ska göras om.
Överklagandet ska därför bifallas och förvaltningsrättens dom upphävas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Ewa Hagard Linander
Eva Bertelsen Madelene Bougas Lööf referent (skiljaktig)
Madelene Bougas Lööfs skiljaktiga mening
Vad gäller slutsatsen att det inte framkommit tillräckliga skäl för att upphandlingen ska göras om och att förvaltningsrättens dom därmed ska upphävas är jag ense med majoriteten. Jag är däremot av uppfattningen att frågan om rättelse också ska prövas.
I och med förvaltningsrättens slutsats att upphandlingen skulle göras om, har förvaltningsrätten inte prövat Multiq Systems AB:s där åberopade invändningar om att rättelse ska ske. Av 20 kap. LUF framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en ansökan och att processen gäller en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan enbart på om myndigheten agerat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LUF. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Jag menar dock att frågan om talerätt är en annan än frågan om processramen i mål enligt LUF. Det som kammarrätten har att pröva är därmed om det med anledning av Multiq Systems AB:s ansökan om överprövning finns skäl för ingripande enligt LUF (jfr HFD 2013 ref. 5).
Kammarrätten bör med hänsyn till instansordningsprincipen inte pröva Multiq Systems AB:s i förvaltningsrätten framställda invändningar om rättelse som första instans. Mot denna bakgrund och för att Multiq Systems AB inte ska gå miste om en fullständig prövning av sin ansökan om överprövning anser jag att förvaltningsrättens avgörande ska undanröjas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i den delen.
Bilaga
SÖKANDE
MN. SR fe
Multiq Systems AB, 556618-4213 7 0G Z
Scheelevägen 17 SÅ
223 70 Lund LÅ lg
KgAr oo AKIDN
Ombud: Advokat
Advokatfirma DLA Piper Sweden KB Y 2
Box 7315 103 90 Stockholm
MOTPART
Region Skåne 291 89 Kristianstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Multiq Systems AB:s ansökan om ingripande enligt LUF och förordnar att Region Skånes upphandling av dynamiska och interaktiva presentationsenheter för realtidsinformation i kollektivtrafiken, DNR 285/2017 ska göras om.
BAKGRUND
Region Skåne genomför en upphandling av dynamiska och interaktiva presentationsenheter för realtidsinformation i kollektivtrafiken, DNR 285/2017. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Förvaltningsrätten förordnade den 10 december 2018, med stöd av 20 kap. 9 8 LUF, att Region Skåne inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Multig Systems AB (Multiq)
Multiq ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny kvalificering och urval ska genomföras och att Multigs anbudsansökan därvid ska anses kvalificerat för att få lämna anbud i upphandlingen. I andra hand yrkar Multiq att upphandlingen ska göras om. Multiq anför därvid i huvudsak följande.
Multigs anbudsansökan uppfyller det språkkrav som Region Skåne har uppställt och skulle därför rätteligen ha kvalificerats och gått vidare till upphandlingens nästa steg. Region Skåne har agerat i strid med LUF genom att besluta att Multiq inte kvalificerat sig till upphandlingens nästa steg, trots att
Multiqs anbudsansökan uppfyller samtliga krav som har uppställts i upphandlingsunderlaget. Anbudsansökan, inklusive beskrivningen av bolagets kvalitetssäkringsarbete, är avfattad på svenska. Därutöver har Multiq gett in ett antal intyg som är undantagna från språkkravet enligt inbjudan till anbudsansökan punkten 13.
Avdelning 1 Region Skåne har i inbjudan till anbudsansökan punkten 13 inkluderat ett språkkrav med följande lydelse:
”Anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska. Enstaka ord, fraser och vedertagna begrepp accepteras på annat språk. Officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk. Anbudsansökande ska dock ersätta Beställaren för eventuella kostnader i samband med översättningen av dessa handlingar.”
Av kravet framgår således att språkkravet inte är absolut, utan att bl.a. officiella dokument från extern part kan vara avfattade på annat språk än svenska.
Av inbjudan till anbudsansökan punkten 10, framgår ett krav på att anbudssökande ska tillämpa implementerade och dokumenterade kvalitetssäkringsrutiner som säkerställer att uppdraget sker på ett sådant sätt att avtalad omfattning och kvalitet uppnås och upprätthålls samt att uppföljning och mätning av mål och resultat säkerställs. Till styrkande av kravet ska anbudssökande beskriva de kvalitetssäkringsrutiner som finns för e Inköp, tillverkning och leverans av hårdvara, e Uppstart och förberedelser inför nytt uppdrag, e Service och övervakning, och e Elektronikåtervinning.
Beskrivning av samtliga ovannämnda poster har lämnats på svenska i Multiqs anbudsansökan. Av Multiqs ifyllda anbudsformulär framgår under punkten 10 för varje post ovan i vilket avsnitt av anbudsansökans bilaga A som beskrivningen återfinns. För posten Inköp, tillverkning och leverans av hårdvara listas ett antal intyg. Dessa intyg är inte avsedda som beskrivning
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM [4323-18
I MALMÖ Avdelning 1 utan är officiella dokument som verifierar informationen som lämnas i anbudsansökan. Bilagorna B-F har Multiq inte gett in för att uppfylla upphandlingens krav på beskrivning. Kravet på beskrivning avseende kvalitetssäkringsarbetet uppfylls i sin helhet genom bilaga A till anbudsansökan. Intyget i Bilaga B saknar således relevans för prövningen om kravet på beskrivning enligt punkten 10 i inbjudan till anbudsansökan är uppfyllt. Anbudsansökan, inklusive den beskrivning som efterfrågas i punkten 10 i inbjudan till anbudsansökan, har således lämnats på svenska. Därtill har ett antal intyg på annat språk också bifogats anbudsansökan, vilket är tillåtet enligt språkkravet i punkten 13.
Region Skåne har uppgett att det är Bilaga B som inte uppfyller upphandlingens språkkrav och som har medfört att Multiq har uteslutits från fortsatt deltagande i upphandlingen. Multiq är en internationell koncern och Bilaga B har utfärdats av en tredje part dvs. ett annat bolag i koncernen och som är en skild juridisk person från Multiq. Intyget är också undertecknat av en person som är anställd i ett annat koncernbolag. Det är fråga om ett kortfattat dokument som, precis som övriga intyg som har bilagts anbudsansökan om quality management system etc., visar vilka grundläggande principer Multiq arbetar efter. Dessa dokument är inte anpassade efter eller framtagna specifikt för upphandlingen, utan är sådana officiella intyg som anger på en övergripande nivå vilka principer som är vägledande för Multiq.
Trots att Bilaga B utgör ett sådant dokument som får ges in på ett annat språk önskar Multiq framhålla att det har uttalats i rättspraxis att förkastande
Avdelning 1 av anbud endast kan bli aktuellt ifråga om sådana handlingar som är av betydelse för kvalificeringen av anbudet etler anbudsansökan, dvs. dokument som anbudsgivaren ger in till stöd för att uppfylla de obligatoriska kraven i en upphandling eller för uppfyllande av förfrågningsunderlaget. Eftersom Bilaga B liksom övriga ingivna intyg, helt saknar betydelse för Multiqs uppfyllande av kravet i upphandlingsunderlaget på att inge beskrivning av Multiqs kvalitetssäkringsrutiner, saknas därför under alla omständigheter förutsättningar för att utesluta Multiq från fortsatt deltagande i upphandlingen baserat på Bilaga B.
För det fall att punkten 13 ska ges den innebörd som Region Skåne gör gällande så brister upphandlingen i transparens. Det har inte framgått av upphandlingsdokumenten att den typ av kortfattade dokument från ett annat bolag som det som Multiq har bilagt anbudsansökan som Bilaga B inte omfattades av undantaget från språkkravet. Multiq har läst och uppfattat undantaget från språkkravet i punkten 13 som att dokument som utfärdats av en från Multiq skild juridisk person och som används för att verifiera vilka övergripande principer som styr Multiqs kvalitetsarbete kunde ges in på annat språk än svenska. Region Skånes upphandlingsunderlag har således inte fått en så klar och tydlig utformning att det för de anbudssökande har framgått att vissa typer av officiella dokument från externa parter inte skulle omfattas av undantaget från språkkravet. Om Multiq hade uppfattat undantaget på det sätt som Region Skåne nu gör gällande hade Multiq inte bilagt Bilaga B till anbudsansökan eftersom detta dokument inte var nödvändigt för att möta kraven i upphandlingen. Brister i upphandlingsunderlagets utformning är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, vilket medför att upphandlingen då bör göras om.
Avdelning 1 Multiq har genom att Region Skåne felaktigt uteslutit bolaget från fortsatt deltagande berövats möjligheten att få lämna anbud och möjligheten att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Multiq har därmed lidit eller riskerat att lida skada.
Region Skåne
Region Skåne anser att ansökan ska avslås och anför därvid bl.a. följande.
Region Skåne har i inbjudan till anbudsansökan punkten 13 bl.a. ställt följande krav. ”Anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska. Enstaka ord fraser och vedertagna begrepp accepteras på annat språk. Officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk.”
Det ska framhållas att syftet med kravet är tydlighet och likabehandling. Samtliga givna förutsättningar i inbjudan till anbudsansökan har följts. Det har således inte tillämpats strängare krav i förhållande till Multiqs anbudsansökan än vad som framgår i upphandlingsunderlaget.
Efter genomgång av inkomna anbudsansökningar och efter det att kvalificering hade genomförts meddelade Region Skåne Multiq att bolaget inte uppfyllde kraven i punkt 13 som föreskriver att anbudsansökan ska vara avfattade på svenska. Tillsammans med anbudsansökans beskrivning avseende punkten 10 hade bolaget bifogat en bilaga B med rubriken Quality control och även med övrigt innehåll på engelska. Region Skåne bedömde således att den av Multiq för kvalificeringskrav enligt punkten 10 inlämnade Bilaga B inte uppfyllde upphandlingens krav på att beskrivningen ska vara avfattad på svenska språket.
Även om Multiq nu hävdar att de inte gett in bilagorna B—F för att uppfylla upphandlingens krav på beskrivning hade Region Skåne vid bedömning av kvalificering inte kunnat göra en annan bedömning än att Bilaga B, som Multiq hänvisade till under punkten 10, var en del av beskrivningen. Region Skåne var därmed med hänvisning till principen om likabehandling förhindrad att godkänna bolaget för kvalificering. Motsvarande bedömning gjordes även beträffande andra inkomna anbudsansökningar som hade samma typ av brist.
Det framgår av punkten 13 att officiella dokument utfärdade av extern part som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk. Med extern part avses uttryckligen part som är utomstående och opartisk. Region Skåne finner att ett bolag inom samma koncern, även om det är en egen juridisk person, inte uppfyller detta krav på att vara extern part.
Avseende Multiqs yrkande om att upphandlingen ska göras om anser Region Skåne att samtliga delar av punkten 13 har en tydlig och klar betydelse. Redan med en språkanalys står det klart att med extern part avses en part som inte är knuten till anbudsgivaren, dvs. helt opartisk. Även orden officiella dokument och intyg i samma mening ger en motsvarande tydlig indikation på opartiskhet. Det Region Skåne anfört om ordet extern i anslutning till målet om överprövning innebär således ingen ny ändrad eller oväntad betydelse. Varje omsorgsfull anbudsgivare får förutsättas ha kunskap om ordets innebörd och upphandlingsunderlaget ska därmed anses vara tydligt. Multiq har inte visat att upphandlingsunderlagets utformning innebär att upphandlingen är behäftad med fel eller brister i transparens. Multiq har haft samma möjlighet som andra anbudsgivare att lämna anbud i upphandlingen.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande enheter ska enligt 4 kap. 1 § LUF behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LUF kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Relevanta delar av förfrågningsunderlaget
Av punkten 10 i Inbjudan till anbudsansökan framgår bl.a. följande avseende Kvalitetssäkringsrutiner.
Krav: Anbudsansökan ska tillämpa implementerade och dokumenterade kvalitetssäkringsrutiner som säkerställer att uppdraget sker på sådant sätt att avtalad omfattning och kvalitet uppnås och upprätthålls. Rutinerna ska även säkerställa uppföljning och mätning av mål och resultat av uppdraget.
Styrkande av krav: Anbudssökande ska beskriva de kvalitetssäkringsrutiner som finns för följande:
e Inköp, tillverkning och leverans av hårdvara e - Uppstartsplan och förberedelser inför nytt uppdrag e Service och övervakning e Elektronikåtervinning
Av punkten 13 i Inbjudan till anbudsansökan framgår bl.a. följande.
Anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska. Enstaka ord, fraser och vedertagna begrepp accepteras på annat språk. Officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LUF gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Multiq gör bl.a. gällande att upphandlingsdokumenten brister i transparens när det gäller formuleringen ”officiella dokument utfärdade av extern part”.
För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upphandlingsdokument som ger anbudsgivaren tillräcklig ledning för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Av handlingarna ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte uppfyller dessa krav får inte antas. En upphandlande enhet har en relativ stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla i en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. I 8 LUF.
Punkten 13 i förfrågningsunderlaget innehåller ett obligatoriskt krav. Anbudsansökan ska vara skriftlig och vara avfattad på svenska. Dock följer ett undantag för officiella dokument utfärdade av extern part som till exempel intyg, vilka kan vara skrivna på andra språk. Någon närmare förklaring vad officiella dokument eller extern part innebär framgår inte. Formuleringen
Avdelning 1 ger enligt förvaltningsrättens mening inte en tänkbar leverantör någon tydlig information om vilka dokument som avses eller vad som menas med extern part. Eftersom upphandlingsdokumenten inte ger leverantörerna ett tillräckligt tydligt underlag för att kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud uppfyller de inte kraven på transparens och förutsägbarhet.
Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Multiq har visat att Region Skåne i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot 4 kap. I $ LUF. Då Multiq till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Eftersom de brister i upphandlingen som har konstaterats är hänförliga till upphandlingsdokumenten och därmed det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Mattias Steen
Astrid Lindeskog har föredragit målet.