KamR Göteborg mål 3038-20

KLAGANDE

Ombud: Advokat Magnus Wennerholm Sar känt Axtbili TRON

MOTPART

I. OneMed Sverige AB, 556764-4140 (OneMed)

Ombud: Advokat Ulf Yxklinten

2. Västra Götalandsregionen (VGR)

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 8 maj 2020 i mål nr 14765-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår OneMeds ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Abena yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår OneMeds ansökan om överprövning. Bolaget anför följande.

VGR har inte brutit mot någon bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, när myndigheten antog Abenas anbud. Den handske som Abena har offererat uppfyller kravet på att ha en etanolgenombrottstid om minst tio minuter.

Dok Id 524383 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 1531 Stora Nygatan 21 031-732 74 00 måndag — fredag 401 50 Göteborg E-post: kammarratten.goteborg(adom.se 08:00—-16:00 www.kammarratten.goteborg.se

Dessutom har OneMed inte lidit skada av eventuell brist eftersom den handske som OneMed har offererat inte uppfyller kravet.

Det finns en rad riskfaktorer när ett företag låter utföra tester på ett konkurrerande företags produkter. Även om testinstitutet kan ha valt ut vilka handskar ur förpackningen som ska testas är det OneMed som har lagerfört, förfogat över och levererat förpackningen till testinstitutet. Det är lätt att öppna en förpackning och packa om handskarna utan att bryta perforeringen. Testinstitutet kan inte avgöra om så har skett.

OneMed har köpt in de testade handskarna från ett externt företag, Office Depot, och har följaktligen inte vetskap om hur de har hanterats innan köpet. Eftersom Office Depot är ett vanligt kontorsvaruhus kan det inte uteslutas att lagerhållningen inte har skett på ett sätt som uppfyller de krav som normalt ställs på hantering och lagerföring av medicinsk utrustning.

OneMed har testat Abenas handskar i enlighet med den nya standarden. Enligt denna gäller att om att någon av de tre individuellt testade handskarna har en genombrottstid som understiger 20 procent av medelvärdet så ska testet göras om.

Av testprotokollet den 24 juni 2019 framgår att sex handskar har testats, varav den första hade en genombrottstid om två minuter. Resultatet för den handsken ligger avsevärt under medelvärdet och följaktligen skulle testet göras om. Det har också gjorts genom att testinstitutet undersökt ytterligare tre handskar. Dessa hade en genombrottstid om 18, 10 och 9 minuter. Resultatet är därmed 9 minuter enligt den nya standarden. Om resultatet redovisas i enlighet med den äldre standarden, såsom ett genomsnitt, blir resultatet över 12 minuter. Testprotokollet styrker således att Abenas handske klarar i vart fall kravet enligt den äldre standarden.

När det gäller testet den 20 januari 2020 hade en av handskarna ett resultat som klart understiger medelvärdet med över 20 procent. Testinstitutet borde därmed ha testat ytterligare tre handskar. Så gjordes inte och testet har därmed inte skett i enlighet med den nya standardens bestämmelser.

Det är fråga om produktion av miljontals engångshandskar. Vid en sådan omfattande produktion kan det förekomma avvikelser. Det obligatoriska kravet kan rimligen inte tolkas på det sättet att varenda handske ska ha en genombrottstid om tio minuter. Ingen leverantör skulle klara ett sådant krav. Inte heller OneMed. Kravet måste bedömas med hänsyn till det som gäller enligt punkt 12.28 i kravspecifikationen. Enligt denna bestämmelse accepteras test både enligt den äldre och enligt den nya standarden. Eftersom test enligt den äldre standarden kan innebära ett godkänt resultat även om en enskild handske har en genombrottstid under tio minuter, måste kravet förstås så att det kan få förekomma enskilda handskar som har en genombrottstid understigande tio minuter.

I ytterligare ett test den 26 maj 2020 har den handske som Abena offererat klarat det obligatoriska kravet. Samtliga testade handskar hade tjockleken 0,05 mm och resultatet blev en genombrottstid om 16 minuter.

VGR anser att överklagandet ska bifallas och anför följande.

Både Abenas och OneMeds anbud uppfyller kravet på minimitid för genombrottstid.

Vad gäller frågan om vems genomförda test som ska anses väga tyngst har VGR inte något eget intresse av att företräda någon av parterna, utan överlåter till kammarrätten att avgöra om VGR har agerat i strid med de grundläggande principerna i LOU genom att tilldela Abena avtalet för nu aktuell produktgrupp.

Genombrottstiden för etanol ska vara minst tio minuter och detta ska ha testats enligt standarden EN 374-3 eller standarden EN 16523-1. Testningen enligt den först angivna standarden genomförs på samma sätt som den senare men testresultatet tas fram på ett annat sätt såsom Abena har förklarat. Med hänsyn till att testresultat från den tidigare standarden fortfarande är giltiga finns det inget krav på att handskar som testats enligt standard EN 374-3 måste testas om enligt EN 16523-1. Mot bakgrund av att VGR godkänt testresultat från endera av de angivna standarderna måste kravet anses vara uppfyllt.

OneMed anser att Abenas talan ska avvisas i den del som gäller brister i OneMeds anbud och att överklagandet i övrigt ska avslås. OneMed anför följande.

Målet handlar inte om något annat än om Abenas handskar alltid uppfyller kravet på en genombrottstid om tio minuter. Det handlar inte om OneMeds handske och det handlar inte om på vilket sätt OneMed redovisat leveranskedjan fram till testning. Enligt praxis är ett obligatoriskt krav absolut, dvs. det kan inte ”nästan” uppfyllas.

OneMed har inte på något sätt eller i något led manipulerat testresultaten avseende Abenas handskar. Testerna har utförts av ett respekterat testinstitut. De riskfaktorer som Abena framhållit finns även för tester som tillverkare låtit utföra. Bevisbördan för att testerna utförts på ett korrekt åvilar inte OneMed. Det är i stället Abena som har att styrka dess påståenden.

Den förpackning handskar som sänts för det test som redovisas i protokoll den 24 juni 2019 kommer inte från OneMeds lager för Region Skånes räkning. Förpackningen har inköpts hos Office Depot i Göteborg. Att så inte tydligare angetts i förvaltningsrätten beror på ett missförstånd men saknar betydelse för bedömningen av testresultatet.

Det som testprotokollet den 24 juni 2019 visar är att Abenas handske inte klarar kravet om tio minuters genombrottstid (en handske med två minuter i första prövningen av tre handskar och en med nio minuters genombrottstid vid andra prövningen av tre handskar). Även det andra testet från den

20 januari 2020 visar att Abenas handske inte klarar det aktuella kravet.

Det som Abena anför om skillnader mellan standarderna är missvisande. Standarden hanterar endast proceduren för hur testet ska genomföras och inte vilken nivå som ska uppfyllas. Den s.k. 20-procentsregeln gäller både om de tre första handskarna som testas inte uppnår minsta nivån level 1, och om handskarna i och för sig når miniminivå. Det är alltid det lägsta eller sämsta testresultatet som räknas. Abena har gett in testprotokoll som visar att dess handske inte klarar kravet om tio minuters genombrottstid.

Påståendet om att Abenas handske klarar kravet enligt den äldre standarden är felaktigt. Det stämmer inte heller att resultat enligt den äldre standarden ska redovisas som ett genomsnitt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att offererad engångshandske har en genombrottstid för etanol (> 70 procent) om minst tio minuter. Det är också ett krav att handsken är testad enligt minst en av två standarder (SS-EN 374-3 och/eller SS-EN 16523-1) avseende genombrottstider för minst fem kemikalier och minst fem cytostatikaläkemedel.

Av utredningen framgår att ett test av handskar enligt standarden SS-EN 16523-1 ska göras på tre handskar och att testresultatet motsvarar det lägsta värdet av de enskilda handskarnas värden. Testet är godkänt om värdet för respektive handske inte avviker mer än 20 procent från medelvärdet av handskarnas värden. Vid en sådan avvikelse genomförs ett nytt test för tre andra handskar. Om 20-procentsregeln då uppfylls är testet godkänt.

En konsekvens av att två test kan komma att genomföras är att en genombrottstid om minst tio minuter kan föreligga som ett godkänt testresultat, även om det vid ett första test har funnits en enstaka handske som har en kortare genombrottstid.

Enligt kammarrättens mening bör det obligatoriska kravet på minsta genombrottstid tolkas mot bakgrund av kravet på testning enligt nämnda standarder och de villkor som följer av dessa. Kammarrätten anser därför att kravet på att genombrottstiden ska vara minst tio minuter måste förstås på det sättet att kravet är uppfyllt om genombrottstiden uppgår till minst tio minuter enligt ett godkänt testresultat, även om genombrottstiden för en enstaka testad handske har varit mindre än tio minuter. Kravet kan alltså vara uppfyllt även om enstaka handskar har en för kort genombrottstid.

Frågan är då om den av Abena offererade handsken uppfyller kravet på genombrottstid. OneMed gör gällande att handsken inte uppfyller kravet och har bevisbördan för sitt påstående.

Enligt de tester som Abena låtit göra är kravet avseende genombrottstid uppfyllt. Mot bakgrund av bedömningen ovan om hur kravet ska förstås anser kammarrätten att de av OneMed åberopade testresultaten — ställda mot de testresultat som åberopats av Abena — inte visar att kravet inte uppfylls. Det finns då inte skäl för ingripande mot upphandlingen.

Vid denna utgång saknas anledning att bedöma de invändningar som gjorts mot den handske som offererats av OneMed.

Förvaltningsrättens dom ska således upphävas och OneMeds ansökan avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Gertrud Forkman

Eva Römbo Magnus Lundberg referent

/Jennie Wenneberg

Bilaga A

SÖKANDE

OneMed Sverige AB, 556764-4140 Ombud: Advokaten Ulf Yxklinten

MOTPARTER

1. Västra Götalandsregionen 2. Abena AB, 556361-8817 Ombud för 2: Advokaten Magnus Wennerholm

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att den delen av Västra Götalandsregionens upphandling RS 2018-04682 som avser produktgrupp tolv — Engångshandske undersökning tunn kvalitet med kort krage — får avslutas först efter att en ny anbudsutvärdering gjorts, vid vilken Abena AB:s anbud inte får beaktas.

BAKGRUND

Västra Götalandsregionen (regionen) upphandlar genom öppet förfarande ramavtal för leveranser av bl.a. operations- och engångshandskar — Engångshandskar inom vård och omsorg, RS 2018-04682.

Tre bolag lämnade anbud i den del av upphandlingen som avser produktgrupp tolv — Engångshandske undersökning tunn kvalitet med kort krage. OneMed Sverige AB:s (OneMed) och Abena AB:s (Abena) anbud kvalificerades för utvärdering. Med utgångspunkt i tilldelningskriteriet bästa förhållandet mellan pris och kvalitet placerade regionen Abenas anbud på första plats och OneMeds anbud på andra plats i rangordningen, med avropsrätt för bolagen i enlighet därmed.

YRKANDEN M.M.

OneMed yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om med bortseende från den handske som Abena AB offererat.

Regionen motsätter sig ansökan men överlämnar till förvaltningsrätten att avgöra om bedömningen av Abenas anbud varit korrekt eller inte och, om så inte varit fallet, om agerandet inneburit att OneMed lidit eller riskerat att lida skada.

Abena motsätter sig ansökan.

Parterna anför sammanfattningsvis följande.

OneMed

I kravspecifikationen anges att undersökningshandsken ska ha en etanolgenombrottstid om minst 10 minuter eller mer och att kravet kan uppfyllas genom testning enligt standarden EN-374-3 eller EN-16523-1. Av handskens — Abena Classic — specifikation framgår att den har en tjocklek om 0,07 +/-0,02 millimeter. Den tunnaste handsken är därmed 0,05 millimeter tjock. I Abenas testprotokoll från januari 2019 anges att testhandskarna hade en tjocklek om 0,06 millimeter. Testet avser därmed handskar som är tjockare än de tunnaste handskarna som finns i Abenas förpackningar. De tester som OneMed låtit genomföra avser handskar vars tjocklek är 0,05 millimeter, förutom en handske om 0,04 millimeter (se protokollen av den 24 juni 2019 och den 20 januari 2020). Resultaten visar att genombrottstiden i fråga om de 0,05 millimeter tjocka handskarna understiger 10 minuter och att samtliga handskar i Abenas förpackningar därmed inte uppfyller kravet. Den handske som OneMed erbjudit i upphandlingen har testats enligt standarden EN-374-3 och uppfyller kravet.

Testerna har utförts av laboratoriet Satra Technology Centre Ltd., ett oberoende institut med stor integritet och vars testresultat inte kan angripas. Abenas påståenden om att testerna är manipulerade och icke tillförlitliga framförs endast för att misstänkliggöra det underlag som OneMed redovisat. Testinstitutet valde själv ut de handskar som testades genom att ta dem ur Abenas obrutna förpackningar. Detta framgår av testprotokollen, liksom de s.k. batchnumren. Institutet testade inte några trasiga eller defekta handskar. Förpackningarna, som är fotograferade, skickades helt obrutna till institutet och kommer från det lager som OneMed inom ramen för ett avtal med Region Skåne administrerar. De har levererats dit av Abena efter OneMeds beställning. Ordern expedierades på ordinärt sätt av OneMeds lagerpersonal och beställningen behandlades på samma sätt som andra beställningar. Detta framgår av en kopia på orderhandlingen, där uppgift om batchnummer också finns. För det fall beskrivningen av hur urvalet gått till inte vitsordas kommer muntlig bevisning åberopas för att styrka de angivna förhållandena. Av Abenas egna testprokoll framgår vare sig batchnummer, om testinstitutet haft fler handskar att tillgå än de som testats eller hur urvalet av testhandskarna gjorts. Förpackningarna har inte heller avbildats. De redovisade testprotokoll är således, i fråga om testförutsättningarna, mer transparenta än Abenas.

Det är således klart visat att Abenas anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet avseende etanolgenombrottstid och att regionen missbedömt anbudet. Regionen har därmed i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna utsett Abena till vinnare i den överprövade delen av upphandlingen. OneMed har genom regionens agerande riskerat att lida skada.

Regionen

Genombrottstiden för 70-procentig etanol ska vara minst 10 minuter. Detta är ett obligatoriskt krav och framgår av punkten 12.5 i kravspecifikationen. Av specifikationen framgår att anbudsgivaren ska ange om kravet är uppfyllt eller inte. Anbudsgivaren kan också lämna kommentarer i en textkolumn och då exempelvis hänvisa till en bilaga där det framgår att kravet är uppfyllt. Det ska dock påpekas att det inte i sig varit ett obligatoriskt krav att styrka att kravet är uppfyllt. Abena har angett att kravet är uppfyllt samt hänvisat till ett produktfaktablad i fritextkolumnen. Av faktabladet framgår tydligt att kravet är uppfyllt. Det saknades därmed skäl att förkasta anbudet. Med tanke på de risker som personal och patienter kan utsättas för är det väsentligt att kravet är uppfyllt. Regionen har således inte något intresse av att mot bättre vetande hävda att Abenas handske uppfyller kravet.

Abenas testprotokoll av den 16 januari 2019 visar att genombrottstiden var 10, 11 och 14 minuter för de handskar som testades. Det är den kortast uppmätta tiden som räknas. Abena har förklarat att genombrottstiden testats 3 gånger, i enlighet med standardproceduren. Det framgår därmed inte av protokollet att kravet inte är uppfyllt. Det testprotokoll som OneMed lämnat in, daterat den 20 januari 2020, visar att testerna gjorts av ett oberoende testinstitut och att Abenas handske inte uppfyller kravet på en genombrottstid om minst tio minuter. Det går inte att avgöra vilket test som väger tyngst i bevishänseende. Abena har dock påpekat att det finns ett antal riskfaktorer när en leverantör låter utföra tester av en konkurrents handske och att riskerna innebär att det finns anledning att ifrågasätta resultatet av ett sådant test. OneMeds testprotokoll måste därför tolkas med viss försiktighet.

För att OneMed ska ha framgång med sin talan måste bolaget klart ha visat att den upphandlande myndigheten har missbedömt ett anbud eller tagit ovidkommande hänsyn (se t.ex. Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål nr 6092-13). OneMed kan sammantaget inte anses ha uppfyllt sin bevisbörda. Bedömningen är alltjämt att den av Abena erbjudna handsken uppfyller kravet.

Abena

Den handske som offererats är Abena Classic, en blå nitrilhandske med varunummer 290417-290421. Varunumren motsvarar storlekarna XS-XL. I det produktfaktablad som bifogades anbudet anges en genombrottstid om 10-14 minuter. Faktabladet visar således att kravet på en genombrottstid om minst 10 minuter är uppfyllt. Det produktfaktablad som OneMed lämnat in avser handskar i färgerna rosa, grönt och svart i Abenas sortiment. Målet gäller en annan handske.

Av punkten 12.28 i kravspecifikationen framgår att handsken ska vara testad enligt standarden EN 374-3 och/eller standarden EN 16523-1:2015; detta avseende genombrottstider för minst 5 kemikalier och 5 cytostatikaläkemedel. I samma punkt anges att dokumentation avseende genombrottstider ska bifogas. Sådan dokumenten återfinns i produktfaktabladet. Av punkten framgår däremot inte uttryckligen att testet ska avse etanol. Regionen har inte heller ställt upp något krav på att dokumentation ska ges in i fråga om kravet på att genombrottstiden avseende etanol ska vara minst 10 minuter. Det är tillräckligt att anbudsgivaren bekräftar att kravet är uppfyllt. Detta har Abena gjort, och därtill bifogat ett produktfaktablad till stöd för uppgiften. Det är inte förenligt med LOU att ställa högre beviskrav än vad som följer av förfrågningsunderlagets ordalydelse. Endast om det uppenbart skulle ha framgått av anbudshandlingarna att en anbudsgivare inte uppfyllt kravet kan det bli aktuellt att ifrågasätta riktigheten i anbudet (se Kammarrättens i Sundsvall avgörande i mål nr 2256-16).

Testmetoden som används enligt de angivna standarderna är densamma. Enligt standarden EN 16523-1:2015 ska 3 handskar testas. Testet utförs i handskens handflata, och det slutliga resultatet avser den kortaste genombrottstiden. I Abenas produktfaktablad anges att en avvikelse om +/- 0,02 millimeter kan förekomma i fråga om handskarnas materialtjocklek. Det är dock mycket sällan förekommande att Abenas handskar har en tjocklek om endast 0,05 millimeter. De handskar som OneMed fått testade är av 0,05 millimeters tjocklek, förutom en om 0,04 millimeter. Av Abenas testprotokoll den 16 januari 2019 framgår att handsken hade en genombrottstid om minst 10 minuter. Testet genomfördes enligt standarden EN 16523-1:2015. Det är således visat att handsken uppfyllde kravet när anbudet lämnades. Därtill har ett nytt test genomförts i februari 2020, enligt samma standard. Testet utfördes av ett oberoende och certifierat testlaboratorium. Av protokollet, som är daterat den 11 februari 2020, framgår att genombrottstiden är 18 minuter.

Vid granskningen av de tester som OneMed låtit genomföra måste ett antal riskfaktorer beaktas. Det måste vara OneMed som levererat handskarna till institutet. Handskarna påverkas av yttre faktorer såsom lagermiljö, solljus, fukt, temperatur och den tid som förflutit sedan produktionen. Uppgift saknas om tillverkningsdatum (s.k. batchnummer). Det är oklart vilka externa faktorer handskarna utsatts för, varifrån de kommer och hur de lagerhållits under tiden mellan produktion och testning. Det kan inte ens med säkerhet avgöras om det rör sig om en handske från Abena eller om förpackningen öppnats tidigare. Khalid Elamri — Global category manager vid Abenas moderbolag Abena A/S — har i ett utlåtande daterat den 29 januari 2020 närmare beskrivit riskfaktorerna och den osäkerhet som finns. Hans slutsats är att OneMeds tester närmast ska betraktas som ogiltiga. Därtill kommer att testprokollen uppvisar kraftiga avvikelser för en handske i vartdera testet; en genombrottstid om 2 minuter — vilket måste bero på att testhandsken var skadad — och en om 7.

En klagande leverantör ska klart ha visat att den upphandlande myndigheten har missbedömt ett anbud eller tagit ovidkommande hänsyn för att en rättelse ska kunna komma i fråga. Det har OneMed inte gjort. Därtill kommer att OneMed gör gällande att dess handske endast uppfyller kravet enligt standarden EN 374-3 och att tester enligt denna standard sedan år 2015 normalt inte utförs.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket samma lag).

Frågan i målet är om regionen gjort en felaktig bedömning av det anbud som Abena lämnat och om det därmed finns skäl att ingripa mot den nu aktuella delen av upphandlingen.

För att en domstol ska förordna om rättelse måste en klagande leverantör klart ha visat att den upphandlande myndigheten har missbedömt ett anbud eller tagit ovidkommande hänsyn. Det är leverantörens ansvar att genom sakkunnigbevisning eller på annat sätt styrka sina påståenden (Kammarrättens i Göteborg avgörande den 4 april 2014 i mål nr 6092-13).

Av anbudsunderlaget framgår att den efterfrågade engångsundersökningshandsken ska ha en genombrottstid avseende etanol — i 70-procentig koncentration eller mer — om minst 10 minuter. Kravet är obligatoriskt, vilket innebär att anbud som avser handskar med en lägre genombrottstid inte ska beaktas vid utvärderingen. Som obligatoriska krav anges vidare att handsken ska vara testad enligt standarden SS-EN 374-3 och/eller SS-EN 16523-1 avseende genombrottstider för minst 5 kemikalier och att dokumentation för genombrottstiderna ska bifogas anbudet. I sitt anbud bekräftade Abena att handsken — en puderfri nitrilhandske, av modellen Classic, i blå färg — uppfyller kravet och bifogade ett produktfaktablad (artikelnumren 290417 - 290421; avseende 5 storlekar). Av faktabladet, vars innehåll sekretessmarkerats i delar som enligt regionens uppgift saknar betydelse för målet, framgår att handsken testats enligt relevant standard för etanol och att genombrottstiden avseende 70-procentig etanol motsvarar det föreskrivna kravet.

Kravet på redovisning av dokumentation om genombrottstiderna och testning enligt den föreskrivna standarden får enligt förvaltningsrättens mening anses innebära ett krav på att handsken uppfyller det obligatoriska kravet om angiven genombrottstid för etanol, som är en kemisk förening. Abena gav in den dokumentation som regionen begärde. Uppgifterna i anbudshandlingarna kan vid första anblick inte anses ha varit sådana att de borde ha givit regionen särskild anledning att vidare utreda om kravet var uppfyllt. Myndigheten är i regel inte skyldig att kontrollera om uppgifter som lämnats under anbudstiden är riktiga, när omständigheter i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. En misstanke om eller ett påpekande från en annan anbudsgivare om att ett anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav kan dock medföra skäl för myndigheten att kontrollera uppgiften. Denna utvidgade utredningsskyldighet gäller även uppgifter som blivit kända först i samband med en överprövningsprocess och även om anbudsgivaren enligt upphandlingsdokumenten inte varit skyldig att ge in bevis på att kravet uppfyllts (jfr Kammarrättens i Göteborg avgöranden den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och den 11 december 2014 i mål nr 3688-14).

När regionen skulle ta ställning till om Abenas anbud uppfyllde det obligatoriska kravet hade bolaget lämnat in det underlag som efterfrågats, det vill säga dokumentation som visade att handsken hade testats i enlighet med föreskriven standard med uppgift om genombrottstiderna. Informationen i produktfaktabladet visar att handskens tjocklek i handflatan varierar mellan

0,05 och 0,09 millimeter samt att genombrottstiden uppgick till 10 minuter.

Av de testprotokoll som OneMed redovisat — daterade den 24 juni 2019 och den 20 januari 2020 — framgår att institutet Satra Technology utfört tester på handsken Abena Classic (artikelnummer 290419, storleken medium). Handsken ingår i det sortiment som Abenas anbud avser. Testerna har genomförts enligt föreskriven standard. Av det första protokollet framgår att 5 av 6 handskar hade en tjocklek om 0,05 millimeter och att den lägsta genombrottstiden för handskarna med sådan tjocklek uppgick till 2 minuter. Av protokollet den 20 januari 2020 framgår att tre handskar av tjockleken 0,05 millimeter testades och att den lägsta genombrottstiden uppgick till 7 minuter.

Abena har för sin del hänvisat till protokoll daterade den 16 januari 2019 och den 11 februari 2020, avseende testning i enlighet med föreskriven standard av modellen Abena Classic. Det förstnämnda protokollet, som är utfärdat av samma institut som utfört tester på OneMeds uppdrag, fanns inte med i anbudshandlingarna. Genombrottstiderna överensstämmer med uppgifterna i det till anbudet fogade produktfaktabladet. Av protokollet framgår att 3 handskar av 0,06 millimeters tjocklek testades. I protokollet av den 11 februari 2020, som är utfärdat av ett annat testinstitut, anges att 3 handskar av 0,06 millimeters tjocklek testades och att den lägsta genombrottstiden uppgick till 18 minuter.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Av Abenas produktfaktablad framgår att de aktuella handskarna av modell Abena Classic kan variera i tjocklek mellan 0,05 och 0,09 millimeter. Abena har i yttrande till förvaltningsrätten anfört att det är mycket ovanligt att handskarna är så tunna som 0,05 millimeter. Mot bakgrund av detta kan det enligt förvaltningsrätten inte uteslutas att någon handske kan vara så tunn som 0,04 millimeter.

De tester som åberopats i förvaltningsrätten har samtliga avsett handsken Abena Classic. Tre av testerna har utförts av samma institut, Satra Technology Centre Ltd. Testerna har gjorts enligt den angivna standarden. Trots detta ser resultaten olika ut. Regionen, som är den upphandlande myndigheten, är av uppfattningen att det inte går att avgöra vilket test som väger tyngst men har påtalat att det finns vissa riskfaktorer när en konkurrent låter utföra tester. Vad som påtalats i det avseendet är väldigt allmänt hållet och kan inte tillmätas någon avgörande betydelse.

Förvaltningsrätten anser att OneMed, genom sin redogörelse för hur leveranserna av handskarna gått till och de undertecknade testprotokollen, lagt fram ett material som är tillräckligt tillförlitligt för att det ska gå att dra slutsatser av det. Av protokollen framgår att de tunnaste handskarna som testats inte uppfyller det obligatoriska kravet i upphandlingen. Efter att ha fått del av protokollen har regionen under skriftväxlingen i förvaltningsrätten tagit kontakt med Abena och då hämtat in det protokoll som låg till grund för uppgifterna i bolagets produktfaktablad. Varken i detta protokoll eller Abenas därefter beställda protokoll finns uppgifter som ger stöd för att det förhåller sig på annat sätt. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att OneMed på ett klart sätt har visat att Abenas handske inte uppfyller det obligatoriska kravet och att regionen därmed gjort en felaktig bedömning av anbudet. Genom att ta upp anbudet till utvärdering har regionen handlat i strid med villkoren för upphandlingen och därigenom åsidosatt likabehandlingsprincipen i 4 kap. I $ LOU. OneMed har till följd av detta placerats efter Abena i den rangordning som är av betydelse för rätten till avrop enligt ramavtalet och därigenom riskerat att lida skada. Eftersom felet hänför sig till anbudsprövningen är det tillräckligt att upphandlingen i den överprövade delen rättas på så sätt att utvärderingen görs om, utan att Abenas anbud tas med.

One Meds talan ska därmed bifallas. Vid denna utgång saknas anledning att tillåta att bolaget lägger fram muntlig bevisning i målet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Ann-Carin Glimstedt Rådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Sten Dahlin.