KamR Göteborg mål 3044-25
KLAGANDE
Renum Socialt AB, 556828-2346 Ombud: Jur.kand.
MOTPART
MKB Fastighets AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 6 maj 2025 i mål nr 14828-24, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens avgörande och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
YRKANDEN M.M.
Renum Socialt AB (Renum) yrkar att ingångna avtal mellan MKB Fastighets AB (MKB) och leverantörerna för områdena Limhamn och Holma förklaras ogiltiga. Bolaget anför i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Förvaltningsrättens dom är felaktig. Den materiella prövningen av om ett förkastande av bolagens anbud varit korrekt eller inte är en förutsättning för att kunna pröva om den upphandlande myndigheten följt 8 kap. 12 § lag
(2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Det går inte avgöra om den upphandlande myndigheten tilldelat kontrakt till den leverantör vars anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga i upphandlingen om man inte också prövar vilka anbud som rätteligen borde ha beaktats vid tidpunkten för tilldelning av kontrakt. Konsekvensen av förvaltningsrättens dom är att bolaget aldrig haft och aldrig kommer att få någon möjlighet till överprövning av om förkastandet av anbuden varit korrekt eller inte. Domen skapar därigenom ny praxis som innebär att upphandlande myndigheter som tillämpar ett dynamiskt inköpssystem och väljer att inte tillämpa frivillig avtalsspärr fortsättningsvis aldrig riskerar att få förkastande av anbud överprövade. Bolaget har genom att inte tilldelas kontrakt, trots lägsta anbud, lidit skada.
MKB Fastighets AB anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Det formella förfarandet kring, eller bedömning av, onormalt låga anbud har inte någon koppling till valda tilldelningskriterier och 8 kap. 12 § LOU utan regleras i en helt annan paragraf. Åtgärder eller fel som inte omfattas av denna paragraf kan inte angripas inom ramen för en ogiltighetstalan. Det måste för den upphandlande myndigheten vara tydligt och förutsägbart vad som omfattas av 20 kap. 13 § 3 LOU. Råder osäkerhet, dvs. om prövningsramen omfattar alla tänkbara åtgärder, måste den upphandlande myndigheten tillämpa frivillig avtalsspärr för samtliga typer av åtgärder som vidtas inom ett avrop i ett dynamiskt inköpssystem. Utifrån reglernas uppbyggnad kan inte detta vara meningen, dels för att konstruktionen med frivillig avtalsspärr införts, dels för att kriterierna för ogiltighet hänför sig till specifikt uppräknade paragrafer och inte alla bestämmelser i LOU.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet
Frågan i målet är om bestämmelsen i 20 kap. 13 § 3 LOU ska tolkas så att frågan om ett anbud har förkastats felaktigt ska beaktas och kan utgöra grund för att förklara ett avtal ogiltigt vid en överprövning.
Bestämmelserna i LOU
I 20 kap. 13 § 3 LOU sägs att rätten ska besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Bestämmelsen i 8 kap. 10 § reglerar vilka leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud i ett dynamiskt inköpssystem. Enligt 8 kap.12 § ska en upphandlande myndighet tilldela den leverantör kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse.
Kammarrättens bedömning
Eftersom 20 kap. 13 § 3 endast hänvisar till 8 kap. 10 § som gäller inbjudan att lämna anbud och till 8 bestämmelsen kunna uppfattas så att en upphandlande myndighets beslut att förkasta ett anbud inte ska beaktas vid en överprövning.
En sådan tolkning tar dock inte hänsyn till att varje beslut under ett upphandlingsförfarande ska kunna bli föremål för överprövning, se Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 34. När en upphandlande myndighet i ett dynamiskt inköpssystem beslutar om tilldelning utan frivillig avtalsspärr har en leverantör vars anbud förkastats inte någon annan möjlighet att angripa det beslutet än genom att begära överprövning av giltigheten av avtalet med en annan leverantör. Därför anser kammarrätten att bestämmelsen i 20 kap. 13 § 3 ska tolkas så att även ett beslut att felaktigt förkasta ett anbud ska leda till att ett avtal förklaras ogiltigt om den sökande leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada.
I målet hos förvaltningsrätten anförde Renum att deras anbud felaktigt hade förkastats och att bolaget hade det lägsta priset. Förvaltningsrättens avgörande måste uppfattas så att domstolen inte prövade frågan om Renums anbud hade förkastats felaktigt. Eftersom förvaltningsrätten avslog ansökan utan att ha prövat den frågan det ska den överklagade domen upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).
I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Ann-Louise Björnsson (ordförande), kammarrättsrådet Ann-Charlotte Borlid (referent) och kammarrättsrådet Axel Hanson.
Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Christoffer Rouzparast.