KamR Göteborg mål 3114-20

KLAGANDE

| 20-09-15 a

SSG Nordic AB, 556076-1891 | i Dar ke it i

Ombud: Advokat HN Aktbi

MOTPART

Ljusnarsbergs kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 12 maj 2020 i mål nr 6509-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

MM.

SSG Nordic AB yrkar att kammarrätten beslutar om rättelse genom en ny utvärdering vid vilken bolagets anbud prövas. Alternativt anser bolaget att det finns skäl att bestämma att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande.

Ljusnarsbergs kommun har på rent schablonmässig grund förkastat bolagets anbud utan att göra en individuell prövning av om bolaget har en tillräcklig ekonomisk kapacitet. Det framgår av kommunens argumentation under processen att den aldrig har haft för avsikt att använda någon grund för bedömningen av en anbudsgivares finansiella ställning än UC-kravet.

Genom den åberopade kapitaltäckningsgarantin — som rätteligen ställdes ut efter det att SSG Group förvärvade bolaget, vilket skedde i juni 2018 — har bolaget visat att det har erforderlig ekonomisk stabilitet. Under alla förhållanden borde bolaget ha beretts möjlighet att komma in med ytterligare egen utredning för att bemöta sin vid anbudstidpunkten gällande UC-rating, särskilt med tanke på att det av förfrågningsunderlaget inte framgår hur en anbudsgivare ska kunna agera för att visa att den har tillräcklig ekonomisk stabilitet i det fall UC-nivån inte uppnås vid själva anbudstillfället.

Upphandlingsunderlaget brister i transparens, vilket i sin tur innebär ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om underlaget hade varit tydligt och klart formulerat med avseende på alternativt sätt att uppfylla kravet på finansiell ställning hade bolaget kunnat utforma sitt anbud i enlighet med ett sådant alternativt redovisningssätt.

Ljusnarsbergs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Av förfrågningsunderlaget framgår att en anbudsgivare ska ha lägst riskklass 3 enligt UC och om det inte uppnås kommer anbudet att förkastas. SSG Nordic AB uppfyller inte det kravet och den åberopade kapitaltäckningsgarantin förändrar inte den saken.

En ny utvärdering skulle i dagsläget resultera i att OCAB Närke AB — som har diskvalificerats på samma grund som SSG Nordic AB — har det vinnande anbudet eftersom det bolaget i nuläget uppfyller kvalificeringskravet UC 3.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Att en upphandlande myndighet ställer krav på en anbudsgivares ekonomiska styrka är en förutsättning för att myndigheten ska kunna förvissa sig om att leverantörer har nödvändig ekonomisk och finansiell kapacitet att fullgöra ett kontrakt.

I det här fallet har den upphandlande myndigheten ställt som ett ovillkorligt krav att en anbudsgivare har lägst riskklass 3 enligt UC. Endast för anbudsgivare där riskklassning inte kan ges av UC, t.ex. ekonomiska föreningar, har det varit möjligt med en ”manuell bedömning på senare begärda uppgifter”.

Det framgår av rättspraxis att en på det sättet strikt schabloniserad prövning inte är tillåten, utan att det måste göras en reell och individuell bedömning av en anbudsgivares ekonomiska styrka (se bl.a. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2005 ref. 47). Det innebär att Ljusnarsbergs kommun har åsidosatt de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, till följd varav SSG Nordic AB får anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför grund för ingripande med stöd av 20 kap. 6 § lagen

(2007:1091) om offentlig upphandling. Det är upp till domstolen att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den skall rättas.

Den brist som har konstaterats får med hänsyn till omständigheterna anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede på ett sådant sätt att upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Raymond Grankvist

Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent

Bilaga A

SÖKANDE

SSG Nordic AB, 556076-1891

Ombud: Advoka'

MOTPART

Ljusnarsbergs kommun

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Ljusnarsbergs kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende fuktsanering, uttorkning, fuktmätningar och fuktutredningar. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande enligt LOU.

Kommunen har i tilldelningsbeslut den 19 november 2019 meddelat att den antagit anbud från Skadeteknik Sverige AB. Anbud från SSG Nordic AB (SSG) har uteslutits från utvärdering, eftersom bolaget inte uppfyller krav om rating på minst riskklass 3 hos kreditupplysningsföretaget UC.

SSG ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse genom ny utvärdering, vid vilken bolagets anbud ska prövas. SSG anför i huvudsak följande.

SSG ingår sedan juni 2019 i den danska koncernen SSG Group AS, där SSG Group AS är moderbolaget. Enligt lag har leverantör rätt att åberopa en annan leverantörs kapacitet. Denna rätt kan inte inskränkas av den upphandlande myndigheten.

Bolaget har i enlighet med gällande rätt åberopat moderbolagets ekonomiska kapacitet för uppfyllandet av kravet på ekonomisk stabilitet.

Det finns därmed ingen tvekan om att bolaget uppfyller det ställda kravet på ekonomisk stabilitet. Detta framgår av kapitaltäckningsgaranti, utställd av moderbolaget, samt handling benämnd ”Kommentar till kreditvärdighet” som bifogats anbudet.

Enligt kapitaltäckningsgarantin kommer moderbolaget att se till att det egna kapitalet i SSG aldrig kommer att understiga 500 000 kr, vilket garanterar att bolaget inte hamnar på obestånd.

Garantin sträcker sig över den ordinarie avtalstiden samt ett eventuellt optionsår, vilket är längre än den prognos om ett år som UC:s rating innebär. Det skulle vara oproportionerligt och även stå i strid med likabehandlingsprincipen att ställa högre tidsmässiga krav på anbudsgivare som åberopar annat företags resurser än den som kan uppvisa UC-intyg.

Kommunen har inte preciserat några villkor i förfrågningsunderlaget om rätten att åberopa annat företags ekonomiska kapacitet och då inte heller hur länge en garanti ska behöva gälla. Det har därmed inte funnits anledning för bolaget att utgå från annat än att sådan garanti inte skulle behöva omfatta längre tid än den ordinarie avtalstiden. Om det skulle krävas, kommer garantin att förlängas.

Bolaget har lämnat ett så fördelaktigt pris att det med stor sannolikhet skulle ha tilldelats kontrakt om bolagets anbud utvärderats i enlighet med villkoren i upphandlingen, varför bolaget har lidit skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU.

Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande.

Kravet avseende ekonomisk ställning. för att gå vidare till utvärdering är lägst riskklass 3 enligt UC. Detta krav är förutsägbart och gäller lika för samtliga anbudsgivare under upphandlingen. Om det uppstår förändringar avseende detta krav under avtalstiden har kommunen rätt att häva avtalet.

Bolagets rating är I enligt UC, vilket innebär att bolaget inte kvalificerat sig. Att åberopa ett annat företags kapacitet gör inte att det aktuella kravet uppfylls. På det sätt som kravet är utformat, är det inte möjligt att göra utfästelser eller liknande för att åsidosätta detta. Bolaget har också godkänt samtliga krav utan att ställa frågor om annat företags kapacitet kan åberopas.

Den aktuella garantin är tidsbegränsad till den 31 december 2022, vilket gör att det inte finns någon garanti för hela avtalstiden som har preliminär avtalsstart den 1 januari 2020. Vidare är garantin utfärdad av moderbolaget fyra månader innan övertagandet av SSG. Det innebär att garantin inte är upprättad för denna upphandling utan verkar vara mer generellt skriven.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

En leverantör får, vid upphandling genom förenklat förfarande, enligt 19 kap. 23 § LOU vid behov, när det gäller ett visst kontrakt, åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på andra sätt visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

En anbudsgivares rätt att åberopa ett annat företags ekonomiska kapacitet enligt denna bestämmelse kan inte inskränkas, och den upphandlande myndigheten är skyldig att beakta sådan kapacitet om det åberopas (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 19 juni 2013 i mål nr 8800-12).

Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 18 LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning

En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på leverantörer att uppfylla en viss lägsta nivå avseende ekonomiska kapacitet. Av punkt AFB-.352 i den aktuella upphandlingens förfrågningsunderlag framgår att det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgivare ska ha lägst riskklass 3 enligt UC:s ratingskala.

Det har inte framkommit annat än att detta krav är likabehandlande och proportionerligt i förhållande till det som ska upphandlas. Kravet får anses innebära att den leverantör som tilldelas kontrakt ska ha angiven ekonomisk förmåga att leverera efterfrågade tjänster under hela avtalstiden om två år med möjlighet till sammanlagt två års förlängning.

Det är ostridigt att SSG inte har en rating på riskklass 3 hos UC och att bolaget därmed inte på egen hand uppfyller kravet avseende ekonomisk kapacitet. SSG har därför bl.a. åberopat SSG Group AS:s ekonomiska kapacitet, som sedan juni 2019 utgör koncernmoder för bolaget, genom en kapitaltäckningsgaranti utställd av detta bolag.

Rätten att åberopa ett annat företags ekonomiska kapacitet på detta sätt är oinskränkt. Det är dock SSG som har bevisbördan för att bolaget verkligen kommer att förfoga över de åberopade resurserna under avtalstiden.

SSG:s moderbolag garanterar att vid upprättande av kontrolibalansräkning svara för bolagets egna kapital på så sätt att detta vid varje sådant tillfälle lägst uppgår till 500 000 kr. SSG skulle därigenom inte kunna hamna på obestånd. Garantin har ingen anknytning till den aktuella upphandlingen, utan innehåller mer allmänt hållna skrivningar. Den är därtill utställd i februari 2019, d.v.s. flera månader innan moderbolaget blev ägare till SSG och långt innan upphandlingen inleddes.

I KARLSTAD Garantin är vidare tidsbegränsad till den 31 december 2022, och gäller således inte hela den möjliga avtalstiden. SSG har anfört att garantin kommer att förlängas av moderbolaget vid behov, men har inte inkommit med någon handling som styrker detta.

Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att SSG inte har visat att bolaget uppfyller det ställda kravet på ekonomisk kapacitet under hela avtalstiden genom den åberopade garantin. SSG har inte heller genom den kommentar till bolagets kreditvärdighet som bifogats anbudet visat att det aktuella kravet är uppfyllt.

Det SSG anför motiverar därmed inte något ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (FR-05).

Erik Ludvigsson Tf. rådman

Målet har handlagts av föredragande jurist Marie Arvenhav.