KamR Göteborg mål 3905-21
KLAGANDE
. AB Göteborgs Golvläggarecentral, 256090-27845
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 17 juni 2021 i mål nr 4911-21, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten skriver av målet i den del det avser överprövning av upphandlingen.
Kammarrätten avslår yrkandet om ogiltigförklaring av avtal.
YRKANDEN M.M.
AB Göteborgs Golvläggarecentral har i en skrivelse som kom in till förvaltningsrätten den 1 juli 2021 överklagat förvaltningsrättens dom och yrkat att bolagets ansökan om överprövning ska bifallas och upphandlingen ska göras om.
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun har meddelat att avtal är tecknat i den aktuella upphandlingen.
AB Göteborgs Golvläggarecentral vidhåller sitt yrkande att upphandlingen ska göras om och yrkar i andra hand att avtalet ska förklaras ogiltigt och anför bl.a. följande.
Att ställa ett krav i form av ett ska-krav men sedan inte följa det skapar problem inte bara med förutsebarheten för leverantörerna utan är också i strid med likabehandling och proportionalitet. Av förvaltningsrättens besvärshänvisning framgick inte att det krävdes ett särskilt interimistiskt beslut och en ansökan om ett sådant beslut. Rätten borde ha beslutat att nämnden inte får ingå avtal. Avtalets giltighet bör prövas då ett interimistiskt beslut om avtalsspärr borde ha fattats för att möjliggöra en överprövning av upphandlingen.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Överprövning av upphandlingen
Enligt 20 kap. 6 § andra stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, får en upphandling inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
Eftersom ett avtal avseende den aktuella upphandlingen har slutits kan kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Yrkandet om att upphandlingen ska göras om kan därför inte tas upp till prövning.
Överprövning av avtalets giltighet
Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten enligt 20 kap. 7 § LOU, på yrkande av leverantören överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13—15 33.
Enligt 20 kap. 13 § andra stycket LOU ska ett avtal förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 3, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt vissa bestämmelser. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Kammarrätten gör följande bedömning.
Under handläggningen i förvaltningsrätten har en s.k. förlängd avtalsspärr gällt i enlighet med 20 kap. 8 § första stycket LOU. Av 20 kap. 10 § första stycket LOU följer att Nämnden för inköp och upphandling därmed inte fått ingå avtal förrän 10 dagar hade gått från det att förvaltningsrätten avgjorde målet.
I kammarrätten har AB Göteborgs Golvläggarecentral inte framställt något yrkande om att avtal inte ska få ingås innan något annat bestämts eller målet avgjorts slutligt. Utifrån reglerna om avtalsspärr har det därmed inte funnits något hinder att ingå avtal. Det som i övrigt anförts av AB Göteborgs
Golvläggarecentral utgör inte heller annars grund för att ogiltigförklara avtalet. Yrkandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Åsa Ståhl
Viktoria Sjögren Samuelsson Ingela Hofvander referent
Bilaga
SÖKANDE
AB Göteborgs Golvläggarecentral, 556090-2784
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad (nämnden) genomför en upphandling av servicearbeten och mindre entreprenader - golv, dnr 051/20.
Av tilldelningsbeslut den 15 april 2021 framgår att andra leverantörer än AB Göteborgs Golvläggarecentral (Bolaget) tilldelats upphandlingen.
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder Bolaget har anfört.
YRKANDEN M.M.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Nämnden har inte kontrollerat att de antagna leverantörerna uppfyller ska-kravet på yrkesbevis och alltså inte uppfyllt sin skyldighet att kontrollera att antagna leverantörer uppfyller kraven på teknisk- och yrkesmässig kapacitet. Förfrågningsunderlaget har även varit otydligt och bristfälligt, eftersom skillnaderna i prissättning mellan beställningsförfarandesätten och utförandeföreskrifterna medför en oförutsägbarhet som försvårar en korrekt prissättning. Det har varit svårt att bedöma genom vilket beställningsförfarande avropen kommer att ske och därmed vilka utförandeförskrifter som ska tillämpas. Angivna brister medför skada för Bolaget.
Nämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det har inte krävts in några yrkesbevis i upphandlingen. I stället har — precis som framgår av upphandlingsdokumentet — detta lämnats till avropsskedet eftersom det är där det är av betydelse. Kravet anger också uttryckligen utförande personal. De leverantörer som antagits har uppfyllt kraven i upphandlingsdokumentet och lämnat in de bevis som krävts. Avseende vad Bolaget anfört om otydligheter i upphandlingsdokumenten är det oklart vad de anser vara otydligt. Att det finns skillnader mellan de olika förfarandeföreskrifterna är närmast ofrånkomligt och vid en förnyad konkurrensutsättning kommer en ny tilldelningsprövning att ske utifrån de då aktuella förutsättningarna. Förutsättningarna för den förnyade konkurrensutsättningen fastställs alltså först när det blir aktuellt att genomföra en sådan. Det har heller inte visats att Bolaget riskerar att lida skada av de påstådda bristerna.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan.
Bolaget har anfört att nämnden brustit i sin skyldighet att kontrollera att vinnande leverantörer uppfyller kraven på yrkesbevis. Enligt förvaltningsrättens mening har det på av nämnden anförda grunder inte funnits skäl att vidta några sådana utredningsåtgärder och vad Bolaget anfört i denna del medför inte att det finns skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen.
Förvaltningsrätten anser vidare att förfrågningsunderlaget i den del som nu är aktuell är tillräckligt klart och tydligt formulerat för att en normalt noggrann leverantör ska ha kunnat bedöma hur prissättningen ska beräknas. Att det finns olika beställningsförfaranden och utförandeföreskrifter angivna medför ingen annan bedömning. Upphandlingsdokumenten uppfyller därmed enligt förvaltningsrättens bedömning de krav som kan ställas på ett sådana i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att det inte har kommit fram skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder Bolaget har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Kristian Karlemon
Rådman