KamR Göteborg mål 3908-15
KLAGANDE
Taxi Kurir i Stockholm AB, 556260-6060
Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och jur.kand. Marion Kronberg
Advokatfirman Nova AB
Box 55996 102 16 Stockholm
MOTPART
Kungsbacka kommun
Stadshuset
434 81 Kungsbacka
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 30 juni 2015 i mål nr 3178-15, se bilaga A
Överprövning av offentlig upphatidling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Taxi Kurir i Stockholm AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att kommunen även utvärderar det anbud som bolaget har lämnat.
Kungsbacka kommun anser att överklagandet ska avslås.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Vad målet gäller Frågan i målet är om bolaget uppfyller kravet på att vara en fristående juridisk person i förhållande till de företag som kommer utföra transporterna. För att göra denna bedömning uppkommer frågan om vad kravet innebär. Parterna i målet är inte ense om hur begreppet fristående juridisk person bör tolkas.
Förfrågningsunderlaget
Av förfrågningsunderlaget framgår av punkt 3.2.4 Fristående juridisk person: Leverantörens organisation skall vara en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporter som förmedlas via Leverantören. | Leverantör skall tillse att fördelning av köruppdrag sker på ett strikt neutralt sätt och följer vad som regleras i avtal med respektive Transportör.
Parternas inställning Bolaget anser att begreppet bör tolkas strikt mot sin ordalydelse och mot bakgrund av de tolkningsmetoder som gäller inom avtalsrätten. Bolaget har vidare anfört att kommunen och förvaltningsrätten har gjort en alltför extensiv tolkning när de även tolkat in begreppet oberoende.
Kommunen anser att kravet bör tolkas med beaktande av bestämmelsens syfte, att det inte ska finnas några kopplingar mellan beställningscentralen och transportföretaget för att därmed garantera att fördelningen av resor från centrälen sker på objektiva grunder.
Kammarrättens bedömning Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det är förenligt med LOU att uppställa krav som syftar till att motverka jävssituationer och uppnå konkurrensneutralitet. Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse. Uppställda krav måste emellertid överensstämma med de grundläggande principer som framgår av 1 kap. 9 § LOU.
Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag.
EU-domstolen har, i fråga om tilldelningskriterier, uttalat att de ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (EUdomstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, Siac, p. 42).
Kommunen har vid utformningen av förfrågningsunderlaget använt sig av begreppet fristående juridisk person, vilket är ett begrepp som saknar en klar definition. Vare sig inom branschen eller i allmänt språkbruk råder någon enighet om vad begreppet innefattar. Parterna har redovisat olika uppfattningar om hur kravet ska tolkas. Det aktuella kravet brister alltså i tydlighet. Inte heller genom ”Frågor och svar” har otydligheten avhjälpts. Enligt kammarrätten kan det inte konstateras att alla informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka det uppställda kravet på samma sätt.
Kammarrätten anser att det är den upphandlande myndigheten som i första hand bär ansvaret för att ett otydligt krav ställts upp i förfrågningsunderlaget och att det för att uteslutning av en leverantör ska kunna ske ska vara klarlagt att den ifrågasatta leverantören brister i uppfyllandet av kravet. Så är inte förhållandet i frågavarande upphandling. Det står därför i strid med kraven på transparens och likabehandling att utesluta bolaget från upphandlingen. Med hänsyn härtill och eftersom bolaget härigenom har lidit skada föreligger skäl för ingripande enligt LOU.
Bolaget har yrkat att upphandlingen ska rättas och att ny utvärdering ska ske, varvid bolagets anbud ska få delta. När förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger är det rätten som beslutar om upphandlingen ska rättas eller göras om (jfr HFD 2005 ref 47). Enligt kammarrätten hänför sig bristerna i upphandlingsförfarandet till en otydlighet i förfrågningsunderlaget och därmed till det konkurrensuppsökande skedet. Kammarrätten beslutar därför att upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAG.
etter Classon
” > " ooh CJ Birgipfa Henriksson Silja Klint referent
/Alicia Westman
Bilaga A
SÖKANDE
Taxi Kurir i Stockholm AB, 556260-6060
Ombud: Advokaten Madeleine Sifvert och jur. kand. Marion Kronberg Advokatfirman NOVA AB
Box 55996 102 16 Stockholm
MOTPART
Kungsbacka kommun
Stadshuset
434 81 Kungsbacka
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15
I GÖTEBORG :
BAKGRUND
Kungsbacka kommun (kommunen) genomför genom förenklat förfarande en upphandling avseende Beställningscentral, dnr 14/181. Av tilldelningsbeslut den 19 mars 2015 framgår att annat bolag än Taxi Kurir i Stockholm AB har tilldelats uppdraget. Taxi Kurir har uteslutits ur upphandlingen eftersom bolaget inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen.
YRKANDEN M.M.
Taxi Kurir i Stockholm AB (Taxi Kurir eller bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att kommunen även utvärderar bolagets anbud. Taxi Kurir anför i huvudsak följande. Bolaget har uteslutits eftersom det inte anses uppfylla ställt krav om att leverantörens organisation ska vara en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporter som förmedlas via leverantören. Bolaget uppfyller ställt krav. Bolaget utgör en fristående juridisk person som ingår i en koncern med andra fristående juridiska personer och bolaget förfogar inte över några transportföretag i sitt bolag. (3.2.4) Kommunen har inte tydliggjort, utveckiat elier specificerat grunderna för sin bedömning av varför Taxi Kurir inte skulle uppfylla det aktuella kravet. Varken tilldelningsbeslutet eller upphandlingsprotokollet innehåller någon sådan information. Kommunen har härigenom brutit mot LOU. Om kommunen hade agerat i enlighet med LOU och kvalificerat Taxi Kurirs anbud skulle bolaget ha tilldelats kontrakt. Bolaget har offererat ett lägre pris än det bolag som nu har vunnit upphandlingen. Eftersom kommunens brott mot LOU rör utvärderingsstadiet och inte upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse en tillräcklig åtgärd.
3
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15
I GÖTEBORG
Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna eller mot annan bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget är utformat enligt LOU och kvalificering och utvärdering har skett enligt de grundläggande principerna i LOU och övriga bestämmelser. Definitionen av det aktuella kravet utvecklades utifrån fråga ställd i upphandlingens frågor och svar den 10 februari 2015. På frågan om en beställningscentral med transportföretag inom samma koncern är diskvalificerat i upphandlingen har kommunen svarat att en sådan inte ses som en fristående juridisk person i upphandlingen. I Taxi Kurirs anbud framgår att beskriven företagsstruktur/koncernstruktur att Taxi Kurir inte lever upp till det aktuella kravet.
Taxi kurir anför i yttrande tilläggsvis i huvudsak följande. Kommunen har missuppfattat hur bolags- och ägarstrukturen ser ut i den koncern där bolaget ingår. I koncernen ingår inte några transportföretag. Det är alltså en omöjlighet för bolaget att vara någonting annat än en sådan fristående juridisk person som åsyftas i det aktuella kravet. Bolaget ingår i den så kallade Fågelvikskoncernen i vilken ett antal aktiebolag ingår. Samtliga dessa bolag är fristående juridiska personer i det avseendet att de har egen rättskapacitet. Bolagen ingår i samma koncern utifrån hur ägandet och inflytandet ser ut, dvs. utifrån hur förhållandena ser ut på aktieägarnivå i bolagen. Bolagen i koncernen har olika inriktningar. Bolagets verksamhet består huvudsakligen i att tillhandahålla/bemanna beställningscentral för förmedling av transporter till transportföretag som sedan utför transporterna. Bolaget utför emellertid inte några transporter och verksamheten består enbart i förmedling. Det finns inte heller några andra företag inom koncernen som utför transporterna ifråga. Däremot finns det bolag inom koncernen somi sin tur har avtal med transportföretag/åkerier — i sig självständiga personer utanför koncernen — som innebär att dessa företag har rätt att använda varumärket Taxi Kurir. Det finns emellertid inte något ägande i dessa åkerier och därmed inte heller någon röstmajoritet. I koncernen ingår
4
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15
I GÖTEBORG alltså inte några transportföretag överhuvudtaget. Det är därmed en faktisk omöjlighet för Taxi Kurir att vara något annat än en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporterna. Det nu anförda gäller även om transporter skulle utföras av åkerier som har avtal med koncernbolag om rätt att använda varumärket. Taxi Kurir som beställningscentral/förmedlare ingår inte i samma koncern som respektive transportföretag/utförare. Därtill ska framhållas att det uppdrag som kommunen upphandlar till sin karaktär är sådant att det inte kommer att utföras av åkerier med rätt att använda varumärket. Taxi Kurir uppfyller ställda krav och anbudet ska därför rätteligen utvärderas i upphandlingen. Bevisbördan borde rimligen ligga på kommunen. Det finns inga transportföretag i koncernen vilket också framgår av offentligt registrerade uppgifter. Om kommunen fortsättningsvis gör gällande att så skulle vara fallet måste det rimligen ankomma på kommunen att styrka detta påstående. Kommunen har hittills inte pekat på något som ens antyder att det inom koncernen skulle förekomma transportföretag i den bemärkelsen att något koncernbolag skulle kunna komma att utföra de anropsstyrda transporterna.
Kommunen anför i yttrande i huvudsak följande. Syftet med att det inte ska finnas några kopplingar mellan beställningsföretag och taxiföretag är att fördelningen av resorna från beställningscentralen ska ske helt objektivt utan ovidkommande hänsyn. I upphandlingens frågor och svar, fråga nr 6, har kommunen svarat ja på frågan om det med en fristående juridisk person innebär att en eventuell underentreprenör också ska vara oberoende i förhållande till transportföretag. Kommunen anser att det står utom allt tvivel att en beställningscentral som verkar under namnet Taxi Kurir och ett transportföretag som också verkar under namnet Taxi Kurir inte kan vara oberoende av varandra.
5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15
I GÖTEBORG
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Utredningen
Av förfrågningsunderlaget kan bl.a. annat utläsas följande.
3.2.4 Fristående juridisk person Leverantörens organisation ska vara en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporter som förmedlas via Leverantören.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att deh upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse
6
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3178-15
I GÖTEBORG i lagen. En förutsättning för att sådant ingripande enligt LOU är att överträdelsen har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada.
En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Taxi Kurir anser att det bolaget uppfyllt samtliga krav i upphandlingen.
Frågan i målet är om Taxi Kurir kan anses vara en fristående juridisk person i förhållande till de transportföretag som kommer att utföra de anropsstyrda transporterna som ska förmedlas. Taxi Kurir har bl.a. anfört att bolaget är en sådan fristående juridisk person och att det inte finns något bolag inom Fågelviksgruppen, där Taxi Kurir ingår, som utför transporter men att det däremot finns bolag inom koncernen som i sin tur har avtal med transportföretag/åkerier som innebär att dessa har rätt att använda varumärket Taxi Kurir, men som är egna självständiga bolag utanför koncernen. Kommunen har inte närmare bemött vad Taxi Kurir har anfört om hur bolags- och ägarstrukturen ser ut i den koncern där Taxi Kurir ingår utan har kortfattat anfört att det framgår av bolagets anbud att bolaget inte uppfyller kravet och att kommunen anser att det står utom allt tvivel att en beställningscentral som verkar under namnet Taxi Kurir och ett transportföretag som också verkar under det namnet inte kan vara oberoende av varandra.
Taxi Kurir har till sitt anbud bifogat en företagspresentation där koncernstrukturen framgår och där bolaget anger bl.a. följande. Bolaget arbetar genom ett centralt moderbolag, Taxi Kurir AB, med gruppens gemensamma frågor. Dotterbolaget Taxi Kurir Sverige AB ansvarar för samarbetet med de franchisetagare i Sverige som arbetar under varumärket Taxi
Kurir: Bolaget anger att dess affärsidé är att bolaget ska utveckla, erbjuda och genomföra persontransporter av hög kvalitet med utgångspunkt från kundernas behov.
Taxi Kurir har beskrivit hur bolagets organisation ser ut och har bl.a. anfört. att Taxi Kurir och de andra bolagen som ingår i koncernen alla är fristående bolag och att inget bolag i koncernen är ett transportföretag men att det däremot finns företag inom koncernen som har avtal med transportföretag/åkerier och att detta utgör franchiseverksamhet. Även om Taxi Kurir och de bolag som utför resor under namnet Taxi Kurir utgör olika juridiska .
personer anser förvaltningsrätten att de genom franchiseverksamheten inte kan anses vara fristående i förhållande till varandra på ett sådant sätt som det aktuella kravet får anses syfta på. Bolagets anbud har därför rätteligen uteslutits.
Mot ovanstående bakgrund saknas det förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför Taxi Kurirs ansökan ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1B LOU)
CN
HMAUMel
Ånn Rittri Rådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Markus Zander.