KamR Göteborg mål 398-21
KLAGANDE
Nowa Kommunikation AB, 556693-2603 KU RR
Ombud: Advokat fee advokat
21-07-03
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 12 januari 2021 i mål nr 14429- 20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Nowa Kommunikation AB (Nowa) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan beaktande av Brightmedia Agency AB:s (Brightmedia) anbud. Nowa anför bl.a. följande.
Förvaltningsrätten har kommit till en felaktig slutsats gällande uppfyllelse av upphandlingens obligatoriska krav i Brightmedias anbud. Brightmedia har i sitt anbud angett V-TAB AB (V-TAB) som underleverantör. V-TAB har dock, i det referensuppdrag som åberopas för det bolagets räkning, levererat uppdraget i form av underleverantör till Brightmedia. Det har varit ostridigt att Brightmedia fått ett uppdrag från Kungsbacka kommun att ta fram en annons. Det är också ostridigt att Brightmedia har anlitat V-TAB som underleverantör för att fullgöra det uppdraget. Kungsbacka kommun har bekräftat att de inte har blivit fakturerade av V-TAB eller känner till att det bolaget har utfört uppdrag för kommunens räkning. Det uppdrag som Brightmedia angivit för V-TAB är därmed ett uppdrag för Brightmedias räkning och inte för Kungsbacka kommuns räkning. Förvaltningsrättens slutsats att det skulle vara ett externt uppdrag är felaktig eftersom det inte finns något avtal eller andra förpliktelser mellan Kungsbacka kommun och V-TAB.
När det gäller kravuppfyllnaden gällande referensuppdraget hos en annan av Brightmedias underleverantörer, Kantar Sifo AB så genomfördes det angivna uppdraget fram till början av 2016. Det är mer än tre år innan anbudstidens utgång. Den sista fakturan från Kantar Sifo AB till Göteborgs stad är från den 25 februari 2016. Inte heller detta referensuppdrag uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Den faktura som nu åberopas i målet bekräftar enbart det som bolaget har anfört i målet, dvs. att det är fråga om ett uppdrag mellan leverantör och underleverantör och att även detta referensuppdrag rätteligen ska bortses från. Brightmedias anbud skulle rätteligen ha förkastats även på den grunden.
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Referensuppdragen uppfyller kravet i upphandlingen. Det framgår att uppdraget ska vara externt. Det finns däremot inget förbud mot att uppdraget skulle få genomföras i egenskap av underleverantör. Vad som däremot framgår är att nämnden inte skulle acceptera ett helt internt uppdrag antingen inom den egna organisationen (ett uppdrag där t.ex. Brightmedia utför ett uppdrag åt sig själv) eller uppdrag mellan leverantör och underleverantör (ett uppdrag där V-TAB utför ett uppdrag med Brightmedia som slutkund eller vice versa). Man kan inte bortse från att det i nu aktuellt fall varit Kungsbacka kommun som varit slutkund. Detta är den faktiska externa uppdragsgivaren. Det är också helt i enlighet med kraven i nämndens ramavtal att underleverantören fakturerar ramavtalsleverantören då de har ett förbud mot att underleverantör fakturerar beställare direkt. Vad gäller referensuppdrag för Kantar Sifo bifogas en faktura som visar att de utfört annonskontroller under november månad 2020. Brightmedia har bekräftat att det är Göteborgs stad som är uppdragsgivare när det gäller annonskontroller. Det har dock varit förbjudet för Kantar Sifo att direkt fakturera beställaren på Göteborgs stads ramavtal.
Kraven på referensuppdrag är uppfyllt för båda underleverantörerna. Det har utförts för externa parter och är inte för gamla.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Den fråga kammarrätten ska ta ställning till är om det av Brightmedia lämnade anbudet uppfyller ställda obligatoriska krav genom de referensuppdrag som lämnats för två av dess underleverantörer.
Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det referensuppdrag som lämnats avseende V-TAB är ett uppdrag som får anses vara ett externt uppdrag då det skett på beställning för Kungsbacka kommuns räkning.
När det gäller referensuppdraget för Kantar Sifo AB har Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun kommit in med underlag som visar att referensuppdraget utförts inom den tid som angetts i upphandlingsunderlaget. Anbudet uppfyller således även i det avseendet de krav som ställts i upphandlingen. Inte heller i övrigt finns skäl att ifrågasätta att referensuppdraget uppfyller de krav som ställts i upphandlingen.
Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen i enlighet med Nowas talan. Det innebär att överklagandet ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Raymond Grankvist
Åsa Ståhl Viktoria Sjögren Samuelsson referent
Bilaga
SÖKANDE
Nowa Kommunikation AB, 556693-2603
Ombud: Advokaten
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Göteborgs Stad genomför en upphandling av Medieförmedling, dnr 13/20.
Av tilldelningsbeslut den 30 oktober 2020 framgår att Nowa Kommunikation AB har kommit på andra plats av fyra antagna leverantörer. Brightmedia Agency AB (Brightmedia) har rangordnats som leverantör nummer ett.
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder Nowa Kommunikation AB har anfört.
YRKANDEN M.M.
Nowa Kommunikation AB (Nowa) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan beaktande av Brightmedias anbud. Nowa anför bl.a. följande. Upphandlingen strider mot de grundläggande principerna då kommunen har kvalificerat Brightmedias anbud trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Då Nowa har rangordnats som nummer två efter
Brightmedia har bolaget lidit skada till följd av kommunens agerande.
Enligt förfrågningsunderlaget ska leverantörerna bl.a. ange ett externt referensuppdrag per angiven underleverantör. Två av de angivna referensuppdragen är uppdrag mellan Brightmedia och den aktuella underleverantören (V-TAB AB och Kantar Sifo AB). Dessa referensuppdrag är således inte godkända enligt de i upphandlingen uppställda kraven. När det gäller Kantar Sifo AB är uppdraget äldre än tre år och ska därmed inte heller godtas av den anledningen. När det gäller V-TAB AB framgår det av kontakter med Kungsbacka kommun att V-TAB AB har agerat underleverantör åt Brightmedia inom Göteborgs Stads befintliga ramavtal. Kungsbacka kommun har avropat tjänster från detta avtal av
Brightmedia där V-TAB AB har agerat underleverantör åt Brightmedia. Av inlämnad beställning framgår också att det är Brightmedia som har anlitats för att ta fram aktuell annons och att Brightmedia i sin tur har anlitat V-TAB AB. Kungsbacka kommun känner inte heller till att V-TAB har utfört uppdrag för kommunen. Inte heller detta referensuppdrag uppfyller därmed ställda krav om att interna uppdrag mellan leverantör och underleverantör inte är godkända.
Göteborgs Stad (kommunen) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Brightmedia har angett referensuppdrag för sina underleverantörer i enlighet med kravet i upphandlingen. Enligt förtydligande från Brightmedia har uppdragsgivaren varit Göteborgs Stad när det gäller Kantar Sifo AB. När det gäller referensuppdraget för V-TAB AB har Kungsbacka kommun varit uppdragsgivare. Det är således inte Brightmedia som har varit uppdragsgivare för referensuppdragen utan Kungsbacka kommun respektive Göteborgs Stad. Kantar Sifo AB har utfört uppdrag åt Göteborgs Stad så sent som i november 2020. Referensuppdraget uppfyller därmed ställda krav. När det gäller V-TAB AB har Brightmedia bekräftat att det är beställt av Kungsbacka kommun och även styrkt detta med ett exempel på beställning och färdig annons. Referensuppdraget är således utfört självständigt på uppdrag av Kungsbacka kommun och underleverantören har utfört uppdraget direkt mot beställaren och inte mot Nowa. Syftet med ställt krav i upphandlingsdokumentet är att en extern part ska kunna bekräfta referensuppdragen, vilket är fullt möjligt i nu aktuellt fall. Brightmedia uppfyller således ställda krav avseende underleverantörernas referensuppdrag.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan.
Nowa har anfört att Brightmedias anbud är behäftat med sådana felaktigheter att det rätteligen skulle ha förkastats. Felaktigheterna består enligt Nowa av att inlämnade referensuppdrag för två av underleverantörerna inte uppfyller ställda krav.
Av upphandlingsdokumenten framgår bl.a. följande. Leverantören ska ange/bifoga förteckning med två referensuppdrag avseende leverantören och ett referensuppdrag per angiven underleverantör. Referensuppdrag ska avse externa uppdrag. Interna uppdrag inom leverantörens eller underleverantörens egen organisation, eller uppdrag mellan leverantör och underleverantör, godkänns inte.
När det gäller Kantar Sifo AB:s referensuppdrag är det något oklart om Nowa fortfarande anser att det är ett uppdrag mellan Brightmedia och underleverantören. Förvaltningsrätten konstaterar i detta sammanhang att Nowa inte närmare har visat att aktuellt referensuppdrag inte är ett uppdrag utfört åt Göteborgs Stad och att det inte heller på annat sätt har framkommit skäl att betvivla detta. Kommunen har även angett att Kantar Sifo AB har utfört uppdrag för kommunen så sent som i november 2020 och det har inte framkommit uppgifter som visar att detta påstående är felaktigt. Förvaltningsrätten anser därmed att Kantar Sifo AB:s referensuppdrag uppfyller ställda krav.
Enligt Brightmedias anbud avser V-TAB AB:s referensuppdrag produktion och originalarbeten gällande kungörelser för Kungsbacka kommun. Av inlämnad beställning framgår att Kungsbacka kommun har beställt den aktuella annonsen. Även om beställningen är skickad till Brightmedia finns det inte skäl att ifrågasätta att det är V-TAB AB som har utfört det aktuella uppdraget, vilket för övrigt inte heller påstås av Nowa. Då uppdraget sker på beställning av Kungsbacka kommun får det anses vara ett externt uppdrag och inte ett internt uppdrag mellan Brightmedia och V-TAB AB. Denna bedömning görs inte minst mot bakgrund av att det har funnits en extern part som har kunnat bekräfta uppdragets utförande, nämligen Kungsbacka kommun. Nowa har inte heller närmare visat att uppgiften om att Kungsbacka kommun inte kan bekräfta referensuppdraget är korrekt.
Mot bakgrund av de uppgifter som har framkommit i målet anser förvaltningsrätten att Nowa inte har visat att det föreligger grund att ingripa i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Maria Jolfors Detert Rådman
Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg