KamR Göteborg mål 4018-22

KLAGANDE

Halmstads Fastighets AB, 556041-1786 Ombud: Kommunjurist

MOTPARTER

1. iTUX Communication AB, 556699-4843 Ombud: Advokaterna och 2. Halmstads stadsnät AB, 556532-6187

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 29 juli 2022 i mål nr 10106-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Halmstads Fastighets AB (HFAB) yrkar att kammarrätten, med undanröjande av förvaltningsrättens dom, ska lämna iTUX Communication AB:s ansökan om överprövning av avtals giltighet utan bifall. HFAB vidhåller det som tidigare anförts och framhåller bland annat följande.

Förvaltningsrätten har felaktigt ogiltigförklarat de aktuella avtalen. HFAB har ingått avtal med systerbolaget Halmstads stadsnät AB (HSAB) i enlighet med det s.k. teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU och undantaget för intern upphandling i LOU.

Såväl HFAB som HSAB är upphandlande myndigheter som står under Halmstads kommuns kontroll. Bolagen har ingått avtalen för att tillgodose allmänhetens behov av de aktuella tjänsterna och i enlighet med syftet med det s.k. teleundantaget. Det är inte möjligt för HSAB att utan tillgång till fastigheterna tillhandahålla de aktuella tjänsterna till allmänheten, och HFAB kan likaså inte tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst till de boende i HFAB:s lägenheter samt till dess lokaler utan avtalet. HFAB och HSAB vidtar vidare flera aktiva åtgärder i syfte att allmänheten ska ansluta sig till tjänsterna, t.ex. via information på bolagens hemsidor. Avtalet omfattar hela HFAB:s personkrets och har för närvarande 10 000tals användare. HFAB har alltså inte begränsat kretsen av användare utan tjänsten erbjuds till samtliga boende och personer i lokaler. Begreppet allmänheten måste rimligen tolkas som en öppen grupp av personer som inte tillhör samma sammanslutning. HSAB bedriver vidare anmälningspliktig verksamhet enligt lagen (2022:842) om elektronisk kommunikation, LEK. Uttalanden i förarbetena (prop. 2002/03:110 s. 362) stöder att om man driver anmälningspliktig verksamhet innebär detta att man tillhandahåller eller driver ett allmänt kommunikationsnät. Tjänsterna i avtalen omfattas alltså av teleundantaget.

Verksamhetskriteriet i 3 kap. 11-16 §§ LOU är också uppfyllt. HFAB:s verksamhet härrör från beslut från Halmstad kommun. HFAB är ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolag och har bildats i syfte att främja det allmännyttiga ändamålet att tillhandahålla bostäder åt kommunens invånare. Verksamheten bedrivs i enlighet med lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsbolag och styrelsen tillsätts av kommunfullmäktige, som har avgörande inflytande över bolagets verksamhet och större beslut. Som framgår av årsredovisningar är samtliga intäkter i HFAB hänförliga till den verksamhet som tilldelats av Halmstads kommun. Enbart kallhyresintäkterna uppgår till ca 97 procent av intäkterna och det finns alltså inga intäkter som inte är hänförliga till den verksamhet som tilldelats av Halmstad kommun.

Frågan om den lokala utbyggnaden av ett allmänt kommunikationsnät i Halmstad utreddes år 2000 och slutsatsen var att det krävdes ett kommunalt engagemang om man skulle få till stånd en snabb utbyggnad samt ett öppet nät i kommunen. Därför beslutade kommunfullmäktige att ett utvecklingsbolag skulle bildas. Närmare 99 procent av HSAB:s omsättning härrör från uppdrag av kommunen och HSAB:s rörelseresultat redovisas även på kommunens koncernkonto. De aktuella besluten fattade av kommunfullmäktige avser sådana onerösa fång att de är att anse som en anskaffning enligt 1 kap. 2 § LOU. Anskaffningarna härrör dock från kommunens beslut. Begreppet tilldelningsbeslut är inte definierat i LOU men måste förstås som ett beslut att tilldela ett uppdrag eller ett avtal som ryms inom begreppet upphandling (jfr. EU-domstolens dom i mål nr C-163/16). Beslut att tilldela kontrakt med tillämpning av undantagen i LOU omfattas inte av lagstiftningen. EU-domstolens slutsats i mål nr C-340/04 Carbotermo är att det saknar betydelse vem som betalar bolaget för tjänsterna som tillhandahålls genom avtalen. Det är därmed inte relevant huruvida betalning inkommer från tredje part som använder tjänsterna som tillhandahålls genom avtalen eller direkt från den kontrollerande myndigheten. Vad som är av betydelse är att omsättningen ska härröra från den verksamhet som bedrivs på uppdrag av den kontrollerande myndigheten.

Även undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter i 3 kap. 17 § LOU är uppfyllt eftersom avtalen avser ett samarbete med ömsesidiga åtaganden och förpliktelser mellan två systerbolag underställda Halmstad kommun och syftar till att säkerställa att de offentliga tjänster som bolagen ska utföra tillhandahålls för att uppnå bolagens gemensamma mål.

HFAB och HSAB utövar även på den öppna marknaden mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Avtalen ska även med anledning av det allmännas intresse bestå och iTUX Communication AB har inte visat att det lidit eller riskerar att lida skada till följd av avtalen.

iTUX Communication AB anser att överklagandet ska avslås och anför bland annat följande.

HFAB varken tillhandahåller eller bedriver nät eller tjänster för allmänheten. HFAB har inte heller anmält verksamhet till Post- och telestyrelsen trots att det är en förutsättning för att få tillhandahålla eller driva nät eller tjänster för allmänheten. Avtalens huvudsakliga moment är att det ska tillhandahållas en kommunikationsoperatörstjänst i HFAB:s fastighetsnät och värdet av avtalen är minst 130–160 miljoner kr.

Förekomsten av ett tilldelningsbeslut är inte enda omständigheten som ska beaktas när det gäller verksamhetskriteriet. Halmstads kommun har inte meddelat något tilldelningsbeslut till förmån för HFAB eller HSAB som innebär att all verksamhet som respektive bolag bedriver utgör intern verksamhet eller att bolagen tilldelas uppdrag att tillhandahålla tjänsterna i KO-avtalet till tredje man. Varken HFAB eller HSAB uppfyller verksamhetskriteriet och det strider mot syftet med verksamhetskriteriet att enbart stödja sig mot innehållet i bolagsordningen och ägardirektiven vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt.

Direkttilldelningen av avtalet har syftat till att säkra en viktig intäktskälla för HSAB. Av det underlag som togs fram inför beslut att ingå avtalen framgår det tydligt att avtalen ingåtts på kommersiella grunder då det bland annat uttalas att HSAB:s mål med avtalen är att tillförsäkra bolaget nödvändiga intäkter. KO-avtalet skiljer sig därtill inte från andra motsvarande sådana avtal som tecknas med privata leverantörer efter föregående upphandling. KO-avtalet innefattar inte heller allmännyttiga tjänster utan sådana där det finns en aktiv marknad med ett flertal privata aktörer. Det är inte heller visat att verksamheten på den öppna marknaden är mindre än 20 procent.

Halmstads stadsnät AB anför det samma som HFAB.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om det förelegat en skyldighet för HFAB att upphandla de i målet aktuella avtalen i enlighet med bestämmelserna i LOU eller om bolaget har visat att det föreligger undantag från upphandling.

Huvudregeln i LOU är att upphandlingar ska annonseras. Endast enligt vissa i LOU specificerade undantagsfall får avtal ingås med en leverantör utan föregående annonsering. Som förvaltningsrätten konstaterat ska undantagen tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska visa att samtliga villkor i undantagsbestämmelsen är uppfyllda.

Kammarrätten gör inledningsvis samma bedömning som förvaltningsrätten när det gäller frågorna om avtalen utgör en anskaffning mot betalning eller en tillåten direktupphandling pga. upphandlingens låga värde. Några undantag från upphandling finns alltså inte på dessa grunder. Vidare instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att det inte är visat att det är fråga om en tjänstekoncession.

När det gäller det s.k. teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU är det en förutsättning för att undantaget ska kunna tillämpas att upphandlingen syftar till att ge en upphandlande myndighet, dvs. i detta fall HFAB, möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst.

Undantaget gäller endast om den upphandlande myndigheten själv tillhandahåller det allmänna kommunikationsnätet och inte om upphandlande myndighet låter någon annan part tillhandahålla eller driva nätet.

Vidare uttalas i förarbetena att med allmänheten inte nödvändigtvis avses alla och envar utan att det kan vara tillräckligt att en på visst sätt avgränsad användarkategori kan använda nätet för att det ska betraktas som allmänt tillgängligt (prop. 1992/83:200 s.90). En bedömning ska ske i det enskilda fallet. Den upphandlade tjänsten tillhandahålls enligt avtalet avseende kommunikationsoperatör till HFAB:s samtliga slutkunder och fastigheter, oavsett om hyresavtalet avser lägenhet eller lokal. Definitionen av slutkund är HFAB eller HFAB:s hyresgäster. Eftersom det är en förutsättning att det finns ett hyresavtal för att kunna använda tjänsten och denna enbart tillhandahålls en på förhand avgränsad användargrupp anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att tjänsten inte kan anses allmänt tillgänglig.

Det förhållandet att HSAB driver en anmälningspliktig verksamhet enligt LEK innebär enligt kammarrätten inte att det s.k. teleundantaget för den skull är tillämpligt för HFAB:s del. Kammarrätten anser sammanfattningsvis att HFAB inte har visat att det s.k. teleundantaget är tillämpligt.

HFAB gör även gällande att det s.k. verksamhetskriteriet är uppfyllt och att fråga därmed är om en intern upphandling som inte behövt upphandlas. För att kunna tillämpa undantaget för s.k. horisontella interna köp i 3 kap. 15 § LOU krävs bl.a. att det dotterbolag som genomför köpet uppfyller verksamhetskriteriet i förhållande till den kontrollerande personen.

Av EU-domstolens domar i mål nr C-107/98 Teckal samt C-340/04 Carbotermo framgår bl.a. att direktupphandling inte är möjligt, om bolaget är aktivt på marknaden och kan konkurrera med andra bolag. Det krävs att bolagets tjänster huvudsakligen är avsedda för den upphandlande myndigheten och att den bedriver verksamhet åt denna, och att all annan verksamhet endast är av marginell karaktär.

HFAB menar att huvuddelen av dess intäkter kommer från verksamhet som utförs åt kommunen eftersom bolaget är ett kommunalt bostadsbolag bildat i syfte att tillhandahålla kommuninvånarna bostäder. Verksamhetskriteriets syfte är att göra upphandlingsregelverket tillämpligt när bolag är aktiva på konkurrensutsatta marknader. Enligt kammarrättens mening får det i målet anses klarlagt att HFAB bedriver verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag. Kammarrätten anser inte att HFAB har visat att denna verksamhet är av marginell karaktär. Verksamhetskriteriet är därmed inte uppfyllt.

HFAB anför i kammarrätten även att det s.k. samarbetsundantaget i 3 kap. 17 § LOU är tillämpligt.

I 3 kap. 17 § LOU stadgas att lagen inte gäller för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om 1. upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2. samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3. myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Om samarbetet endast syftar till att de upphandlande myndigheterna gemensamt ska säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs och principen om likabehandling säkerställs så att ingen privat leverantör gynnas strider alltså inte samarbetet mot upphandlingsbestämmelserna (jfr. bl.a. EU-domstolens domar i mål nr C-480/06 Hamburg och C-159/11 Lecce).

Av utredningen i målet framgår bland annat att HSAB, på de villkor som anges i kommunikationsoperatörsavtalet, åtar sig att tillhandahålla KOtjänster i HFAB:s fastighetsnät mot ersättning. Avtalet har enligt kammarrättens mening mer karaktären av ett köp av en tjänst än ett samarbete kring ett gemensamt uppdrag. Innehållet och utformningen av avtalen talar mot att det ”syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete” på det sätt som är en förutsättning för att undantaget i 3 kap. 17 § LOU ska vara tillämpligt. Av KO-avtalet framgår även att HSAB har rätt att anlita underleverantör för att fullgöra sina åtaganden. Därigenom skulle avtalet kunna leda till att privata företag gynnas om HSAB väljer att anlita privata underleverantörer. Det underlag som föregått beslutet om att teckna avtalen tyder också, som iTUX Communication AB anför, på att ingåendet av avtalen styrts av andra överväganden än allmänintressen. Kammarrätten anser därför inte att HFAB visat att kriterierna i 3 kap. 17 § LOU är uppfyllda.

Kammarrätten anser sammanfattningsvis, i likhet med förvaltningsrätten, att HFAB inte har visat att något undantag från upphandlingsplikten är tillämpligt. Det finns därför grund för att ogiltigförklara avtalen.

Frågan är därefter om det finns anledning att låta avtalen bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kammarrätten anser inte att HFAB visat att tjänsterna skulle ha den betydelsen att det skulle vara absolut nödvändigt att tilldela kontraktet.

Mål nr 4018-22 Den upphandling utan föregående annonsering som skett är därför otillåten och inte förenlig med LOU. Överklagandet ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Petter Classon Birgitta Henriksson Viktoria Sjögren Samuelsson referent /Charlotta Allerdahl