KamR Göteborg mål 4031-16

KLAGANDE

Input Interiör Göteborg AB, 556119-2757

Ombud: Advokat Jesper Sundström

Wistrand Advokatbyrå

Box 11920

404 39 Göteborg 2015 -11- € 3

MOTPART

”

Västra Götalandsregionen

Ombud: Regionjurist Linda Stalfors Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 30 juni 2016 i mål nr 1031-16, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ska göras om i fråga om anbudsområde B.

YRKANDEN M.M.

Input Interiör Göteborg AB (Input) yrkar att kammarrätten, med händring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen vad avser anbudsområde B ska göras om.

Input vidhåller det som anförts till förvaltningsrätten och tillägger bland annat följande.

Av de uppgifter som lämnas i förfrågningsunderlaget framgår inte vilka krav som ställs på offererade produkter vad gäller tillämpliga standarder. Denna otydlighet medför att anbudsgivare inte kan identifiera vilken standard och vilka krav som ställs på offererade produkter. Förfrågningsunderlaget uppfyller därmed inte de grundläggande kraven på transparens. Eftersom bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.

Enligt kravspecifikationen punkt B:15 ska offererade produkter uppfylla tillämplig europeisk standard vad gäller ergonomi, säkerhet och hållfasthet — eller om sådan inte finns internationella eller svenska standarder. Det har inte närmare angetts vilken standard som gäller för de produkter som ska offereras inom varje anbudsområde. Input har visat att tre europeiska standarder gäller för arbetsstolar som ska offereras inom anbudsområde B. Standarderna är fastställda europeiska EN-standarder som har svensk tilllämpning och gäller för arbetsstolar för kontorsmiljö. Standarderna ligger t.ex. till grund för Möbelfaktas definition av krav på säkerhet och funktion.

Västra Götalandsregionen (VGR) har under skriftväxlingen i förvaltningsrätten gjort gällande att det inte finns någon tillämplig europeisk standard inom anbudsområde B. VGR har inte anfört något till stöd för sin inställning att standarderna inte är tillämpliga. Standarden gäller i och med att den är antagen och någon ytterligare bevisning för dess tillämplighet varken behövs eller krävs.

Förvaltningsrättens slutsats att produkterna inte behöver uppfylla några särskilda krav förändrar förutsättningarna för upphandlingen helt och hållet.

Med förvaltningsrättens synsätt kan en anbudsgivare offerera arbetsstolar som inte är lämpade eller klarar kraven för bruk i kontorsmiljö, vilket inte är förenligt med syftet för upphandlingen. Dessutom öppnas möjligheten att offerera stolar till avsevärt lägre priser om inga krav ställs. VGR ges genom förvaltningsrättens dom en i det närmaste fri prövningsrätt att i efterhand välja vilka standarder som ska vara tillämpliga.

Det kan konstateras att Input har gjort en annan bedömning av förfrågningsunderlaget än vad VGR nu i efterhand gjort. Input har utgått från att standarderna är tillämpliga och har offererat produkter utifrån denna förutsättning. Dock visar det sig att detta var en felaktig tolkning av förfrågningsunderlaget eftersom VGR numera inte ställer krav på att offererade produkter ska uppfylla viss standard. Input har genom otydligheten i förfrågningsunderlaget berövats möjligheten att offerera produkter som inte uppfyller de krav som ställs i standarderna.

Kravet på vilken grad av konkretion som måste uppnås för att visa att Input lidit skada eller riskerat att lida skada måste rimligen ställas lika högt i detta mål som i förvaltningsrättens mål nr 1013-16 där det slogs fast att inte särskilt höga krav ställdes. I det målet har förvaltningsrätten funnit att utredning saknades som visar på möjlig skillnad i standard, pris och urval. Trots detta befanns klaganden ha visat att bolaget riskerat att lida skada. Det är orimligt att ställa högre krav på Input att visa konkretion av skada. I mål nr

1013-16 har förvaltningsrätten särskilt framhållit att det enligt praxis inte måste stå klart att de skulle ha tilldelats kontraktet om det inte vore för den upphandlande myndighetens överträdelse, utan endast att överträdelsen medfört att anbudsgivarens möjlighet att tilldelas kontraktet försämrats.

VGR anser att överklagandet ska avslås och hänvisar till vad som anförts tidigare till förvaltningsrätten samt till vad förvaltningsrätten anfört i domskälen angående skaderekvisitet och frånvaron av Inputs skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten har ansett att förfrågningsunderlagets hänvisning till standarder utan att ange vilka standarder som avses inte är förenlig med principen om transparens. Kammarrätten instämmer i denna bedömning.

Frågan är då om Input lidit någon skada på grund av otydligheten i förfrågningsunderlaget. Input anser sig ha lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom bolaget inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud på grund av otydligheten.

Input har hänvisat till flera standarder som bolaget ansett vara tillämpliga. VGR anser numera att det inte finns någon tillämplig standard. Med hänsyn till förfrågningsunderlagets formulering får Input emellertid anses ha haft fog för att anta att det fanns standarder som var tillämpliga. Det ligger i sakens natur att om offererade produkter måste uppfylla viss standard leder det till en fördyring och därmed ett högre pris än om det inte ställs några sådana krav. Kammarrätten bedömer därmed att Input gjort tillräckligt sannolikt att otydligheten i förfrågningsunderlaget lett till skada eller risk för skada för bolaget i form av att Input inte har kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Eftersom bristerna i upphandlingen avser det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

I fråga om Inputs övriga invändningar mot upphandlingen gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten.

GÖTEBORG Mål nr.4031-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Lennart Berglund referent

/Jennie Wenneberg -

Bilaga

SÖKANDE

Input Interiör Göteborg AB, 556119-2757

Fältspatsgatan 2

421 30 Västra Frölunda

Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå

Box 11920 404 39 Göteborg

MOTPART

Västra Götalandsregionen, 232100-0131

Regionens Hus 462 80 Vänersborg

Ombud: Regionjurist Linda Stalfors

Adress, se ovan

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

Västra Götalandsregionen genomför en upphandling Inredning 2015, dnr RS 2384-2015. Upphandlingen är indelad i sex delområden, A-F. Av tilldelningsbeslut den 22 januari 2016 framgår att Kinnarps AB har vunnit upphandlingen såvitt avser delområde B och D.

YRKANDEN

MM.

Input Interiör Göteborg AB (nedan Input) ansöker om överprövning avseende delområde B och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering där anbudet från Kinnarps AB inte beaktas. I andra hand yrkar Input att upphandlingen ska göras om. Input anför i huvudsak följande. Av punkt 4.1. i kravspecifikationen framgår att baskraven ska verifieras genom att de ansvariga tillverkarna hos anbudsgivarens underleverantörer i bilaga 09 Verifikat baskrav miljö undertecknar att samtliga krav uppfylls för samtliga offererade produkter. Det framgår även att undertecknad bilaga ska bifogas anbudet. Bilagan utgörs av ett frågeformulär på tre sidor. Anbudsgivaren kan inte själv verifiera att kraven uppfylls för produkter som eh underleverantör har tillverkat. Kinnarps AB har trots detta bl.a. offererat typstol 5-6 som är tillverkade av underleverantörer utan att bifoga verifikat från varje tillverkare. Detta går att utläsa av innehållsförteckningen i anbudet från Kinnarps AB där det framgår att endast en bilaga har bifogats. Det kan noteras att Kinnarps AB i övrigt har varit tydliga med att ange underbilagor i innehållsförteckningen. Förhållandet att Kinnarps AB endast har lämnat in en bilaga med verifikationer för produkter ur det egna sortimentet framgår även av att den maskerade bilagan som Input har fått från Västra Götalandsregionen endast innehåller tre sidor. Anbudet från Kinnarps AB skulle därför rätteligen ha förkastats.

Sida3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM "> 1031-16

I GÖTEBORG 2016-06-30

I kravspecifikationen för arbetsstolar anges vidare i punkt B:14 att de produkter som används i sjukhusmiljö ska klara sjukvårdens krav på rengöring och desinfektion, se bilaga 06 Vårdhygieniska krav vid upphandling MTP mm för DNR. I bilagan preciseras kravet på rengöring och desinfektion ytterligare genom att det anges att kemisk desinfektion innebär att produkten ska kunna desinfekteras med godkända upphandlade desinfektionsmedel i VG-region/kommun. Västra Götalandsregionen har vidare angett som svar på fråga 35 vilka desinfektionsmedel som är upphandlade. Vid blandning i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget erhålls en Virkonlösning med eri koncentration på 5 procent, dvs. en starkare lösning än vad Kinnarps AB har angett ska användas. Anbudet uppfyller följaktligen inte de obligatoriska krav som har uppställts i upphandlingen. Det kan inte anses oproportionerligt att upprätthålla kravet, särskilt mot bakgrund av att det har förtydligats.

Av kravspecifikationen för arbetsstolar framgår även att anbudsgivare måste svara på samtliga produktrader i standardsortimentet i enlighet med tillhörande instruktioner. Kinnarps AB har för samtliga produktrader besvarat att de produktrelaterade kraven enligt bilaga 10- Gröna listan är uppfyllda. Kinnarps AB har dock endast angett att tredjepartsverifiering för

Gröna listan finns för hälften av de produkter som har offererats inom anbudsområde B. För övriga produkter saknas sådan uppgift (se produktraderna 3.15 , 5.15 och 6.15). Kinnarps AB har därmed inte följt de instruktioner som har lämnats för de aktuella produktraderna. Genom att anta anbudet från Kinnarps AB trots ovanstående brister har Västra

Götalandsregionen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §

LOU. Det kan därvid noteras att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från krav även om det först i samband med en överprövningsprocess har blivit känt att ett krav inte uppfylls av den vinnande anbudsgivaren (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Input skulle vid en korrekt utförd utvärdering ha tilldelats det aktuella kontraktet och har följaktligen lidit skada på grund av Västra Götalandsregionens agerande.

Det finns även brister hänförliga till förfrågningsunderlagets utformning. I punkt B:15 i kravspecifikationen anges att erbjudna produkter ska uppfylla tillämplig europeisk standard vad gäller ergonomi, säkerhet och hållfastheteller om sådan inte finns - internationella eller svenska standarder. Det har inte närmare preciserats vilken standard eller vilken kravnivå inom standarden som avses. För arbetsstolar kan till exempel de europeiska standarderna SS-EN 1335-1, SS-EN 1335-2 och SS-EN 1335-3 vara tillämpliga. Enligt dessa standarder delas stolar in i tre olika kategorier: A, B och C. Indelningen i de olika kategorierna styrs av stolens egenskaper, inställningsmöjligheter och måttkrav. Kraven är således olika beroende på stolens egenskaper. Utöver detta finns ytterligare standarder som kan vara tillämpliga på arbetsstolar, exempelvis ISO 21015:2007, Office work chairs-

Test methods for the determination of stability, strength and durability. Otydligheten medför att anbudsgivare inte kan identifiera vilken standard och vilka krav som ställs på offererade produkter. Förfrågningsunderlaget är därför inte förenligt med principen om transparens. Vad gäller skada kan konstateras att det är naturligt att en stol som endast ska uppfylla enklare krav är billigare än en stol som ska uppfylla de högre kraven. Det finns en uppenbar risk för att osäkerheten beträffande tillämplig standard leder till att anbudsgivare, för att vara på den säkra sidan, offererar produkter som uppfyller högre krav än vad som efterfrågas. Det finns därmed en risk för att otydligheten i förfrågningsunderlaget har inneburit att Input inte har kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud och att bolagets möjligheter att tilldelas avtal har försämrats. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Det kan noteras att omständigheterna är de samma som i förvaltningsrätten mål nr 1013-16 där förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Västra Götalandsregionen anser att ansökan ska avslås och anför i - huvudsak följande. Kinnarps AB har gett in totalt 14 olika verifikat med tre sidor i varje, vilket framgår av den bifogade bilden från upphandlingssystemet. Bolaget har följaktligen gett in de efterfrågade verifikaten för var och en av underleverantörerna. Vad gäller frågan om desinfektionsmedlet

Virkons koncentration kan konstateras att Virkon från Viroderm enbart säljs i10 g påsar som blandas till 1 liter brukslösning. Detta ger en koncentration på 1 procent. Det kan noteras att Input har baserat sin uträkning på en annan produkt med ett annat användningsområde.

Input har vidare gjort gällande att det finns brister som är hänförliga till förfrågningsunderlagets utformning. Det är visserligen korrekt att förvaltningsrätten i mål nr 1013-16 har kommit fram till att kravet avseende standarder har varit otydligt. För aktuellt produktområde saknas dock specifika standarder att följa. Input har därför inte har haft anledning att välja ut vissa produkter för att uppfylla kraven i en standard och har följaktligen inte kunnat lida skada av kravet.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Upphandlånde myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).

Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kompletterade handlingarna. Specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§. När det är möjligt bör specifikationerna bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov (6 kap. 1 § LOU).

De tekniska specifikationerna ska, om inte 3 8 tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 4, och i turordning hänvisa till 1. svensk standard som överensstämmer med europeisk standard, 2. europeiskt tekniskt godkännande, 3. gemensam teknisk specifikation, 4. internationell standard, 5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller 6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om proj ektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden ”eller likvärdigt”. Första stycket gäller inte, om det i någon annan författning finns avvikande bestämmelser (6 kap. 2 § LOU).

En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå.

Kraven ska vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår.

En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda. En upphandlande

" myndighet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till specifikationerna enligt 2 8 i fråga om vissa egenskaper och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper (6 kap. 3 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).

En upphandlande myndighet har en stor frihet att utforma förfrågningsunderlaget och ställa de krav som myndigheten anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot

LOU eller unionsrättsliga principer. Ett förfrågningsunderlag ska enligt praxis vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (jfr RÅ.2002 ref. 50). Utgångspunkten i LOU är följaktligen att samtliga krav tydligt ska kunna utläsas av förfrågningsunderlaget. Av

6 kap. 1-3 §§ LOU framgår att lagstiftaren har valt att erbjuda upphandlande myndigheter en möjlighet att hänvisa till standarder istället för att uttryckligen specificera varje krav. En förutsättning för att detta inte ska stå i strid med principen om transparens är dock att hänvisning uttryckligen görs till en viss specifik standard eller att det i vart fall klart går att utläsa vilken standard som avses. I annat fall uppstår en otydlighet kring vilka krav som upphandlande myndighet har uppställt. I den aktuella upphandlingen har Västra Götalandsregionen inte uttryckligen angett vilka standarder som avses. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte heller klart gått att utläsa vilken — om någon — standard som avses. Hänvisningen är därför inte förenlig med principen om transparens.

Frågan är därmed om Input har lidit eller riskerat att lida skada på grund av överträdelsen. Den avgörande frågan är vilken grad av konkretion som måste uppnås för att Input ska anses ha visat att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Till skillnad från i förvaltningsrättens mål nr 1013-16 har Västra Götaälandsregionen inom ramen för detta mål angett att regionens uppfattning är att det saknas tillämpliga standarder inom området. Input har gjort gällande att vissa standarder är tillämpliga, men har inte — mot Västra Götalandsregionens bestridande — visat att de angivna standarderna är tillämpliga. Utgångspunkten för förvaltningsrättens prövning är därför att skallkravet inte innebär att produkterna har behövt uppfylla några särskilda krav. Input har inte preciserat på vilket sätt de standarder som bolaget har bedömt vara tillämpliga har resulterat i att bolaget i praktiken har offererat dyrare produkter än nödvändigt. Ett generellt påstående om att högre krav medför en dyrare produkt kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara tillräckligt. Input kan följaktligen inte anses ha visat att bolaget har lidit skada av bristen.

Input har vidare gjort gällande att Kinnarps AB inte uppfyller kravet i punkt

4.1. i kravspecifikationen. Bolaget har till stöd för sin uppfattning anfört att

Kinnarps AB endast har angett en bilaga i innehållsregistret och att Västra

Götalandsregionen efter begäran endast har lämnat ut tre sidor till Input.

Västra Götalandsregionen har anfört att Kinnarps AB har gett in totalt

14 bilagor och har till stöd för detta gett in en handling som uppges vara ett utdrag från upphandlingssystemet. Input har inte ifrågasatt att handlingen visar vilka bilagor som Kinnarps AB har gett in och kan inte heller i övrigt anses ha visat att Kinnarps AB har underlåtit att lämna in efterfrågade handlingar. Vad gäller frågan om desinfektionsmedlet Virkons koncentration kan konstateras att Input har gett in ett produktblad som avser en annan produkt med ett annat användningsområde. Bolaget har följaktligen inte visat att Kinnarps AB har offererat produkter som inte uppfyller kraven avseende desinfektionsmöjligheter. Förvaltningsrätten kan slutligen konstatera att det visserligen finns ett krav på att fylla i produktraderna i enlighet med instruktionerna. Instruktionerna har dock formulerats på så sätt att anbudsgivare ska ange vilka miljökrav som kan verifieras. Om miljökraven inte kan verifieras kan fältet alltså lämnas tomt. Input har därför inte visat att Kinnarps AB har underlåtit att följa instruktionerna för hur produktraderna ska fyllas i. Eftersom bolaget inte heller i övrigt har visat att det finns förutsättningar för ett ingripande enligt LOU ska ansökan avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm.