KamR Göteborg mål 4390-19

KLAGANDE

ör AD | Västra Götalandsregionen

MOTPART

Medtronic AB, 556525-5964 Ombud: Advokaterna Jörgen Eklund och Johan Linder Säverman

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 9 juli 2019 i mål nr 14845-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter dit för ny prövning i enlighet med det som anges under skälen för avgörandet.

YRKANDEN M.M.

Västra Götalandsregionen (VGR) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom i den del förvaltningsrätten har beslutat att ogiltigförklara avtal mellan VGR och Rubin Medical AB under perioden 1 oktober—14 december 2018 om eventuella köp av förbrukningsartiklar. VGR anför bl.a. följande.

Om Medtronic AB avsett att avtal avseende förbrukningsartiklar under den aktuella tidsperioden ska ogiltigförklaras, skulle bolaget ha väckt talan om detta inom föreskriven tid. Det har bolaget inte gjort. Det saknas därför förutsättningar att ogiltigförklara avtal avseende förbrukningsartiklar.

VGR har anskaffat förbrukningsartiklar under den aktuella tidsperioden. Dessa har i huvudsak köpts från samma leverantör som tillhandahållit insulinpumparna av märket Tandem T-Slim (Rubin Medical AB). Anskaffningar av insulinpumpar respektive förbrukningsartiklar avser emellertid olika köp/avtal/upphandlingar. VGR:s köp av insulinpumparna har inte omfattat köp av förbrukningsartiklar.

Medtronic AB anser att överklagandet ska avslås och yrkar att kammarrätten ska förelägga VGR att tillhandahålla de inköpsordrar och följesedlar som upprättats av respektive kommit in till VGR avseende Tandempumpar och förbrukningsartiklar under perioden 1 oktober 2018—1 juni 2019. Bolaget anför bl.a. följande.

Bolagets talan om ogiltigförklaring av avtal om förbrukningsartiklar för perioden 1 oktober-14 december 2018 har väckts i rätt tid. I en skrivelse till förvaltningsrätten den 31 januari 2019 har bolaget klargjort att bolagets talan tar sikte på VGR:s avtal med Rubin Medical AB i dess helhet, dvs.

inköp av pumpar inklusive inköp av förbrukningsartiklar. Både bolagets ansökan och nämnda skrivelse har kommit in till förvaltningsrätten inom den sexmånadersfrist som anges i 20 kap. 17 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).

VGR har först i kammarrätten klargjort att förbrukningsartiklar faktiskt har anskaffats till pumparna men lämnar ingen förklaring till hur anskaffningar av pumpar respektive förbrukningsartiklar har gått till. Bolaget har, med utgångspunkt i det som VGR uppgett om det s.k. regionala dispensförfarandet, utgått från att löpande förskrivning har skett av pumpar med förbrukningsartiklar, dvs. att pumpar och förbrukningsartiklar avser samma köp/avtal/upphandlingar. Eftersom VGR har bevisbördan för att undantagsförfarandet direktupphandling varit möjligt, bör det ankomma på VGR att klargöra de bakomliggande omständigheterna till myndighetens uppfattning att inköpen avser olika köp/avtal/upphandlingar. Bolaget vidhåller att det mest sannolikt rör sig om samma köp/avtal/upphandlingar.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Har förvaltningsrätten kunnat pröva Medtronic AB:s talan såvitt avser inköp av förbrukningsartiklar? I sin ansökan om överprövning den 14 december 2018 yrkade Medtronic AB att förvaltningsrätten skulle ogiltigförklara VGR:s avtal om inköp av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim. Medtronic AB gjorde gällande att sådana pumpar hade förvärvats från Rubin Medical AB fr.o.m.

oktober 2018 och att det var fråga om otillåten direktupphandling. I ett yttrande till förvaltningsrätten den 31 januari 2019 förklarade Medtronic

AB att dess ansökan avsåg ”avtalen i deras helhet, dvs. inköp av pumpar inklusive inköp av förbrukningsartiklar”.

Både Medtronic AB:s ansökan och dess skrivelse den 31 januari 2019 kom in till förvaltningsrätten inom den sexmånadersfrist från de påstådda avtalens ingående som anges i 20 kap. 7 § lagen LOU. Bolagets yrkande såsom det utvecklats i skrivelsen kunde alltså ligga till grund för förvaltningsrättens prövning.

Finns det brister i förvaltningsrättens prövning?

Det är ostridigt mellan parterna att VGR:s inköp av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim från Rubin Medical AB under perioden 1 oktober

14 december 2018 har skett genom otillåten direktupphandling och att det finns förutsättningar för ogiltigförklaring av avtal om inköp av pumpar. Det är också ostridigt att förbrukningsartiklar till insulinpumparna har köpts in.

Mål or 4390-19

Parterna är däremot oense bl.a. om vilket eller vilka avtal som ingåtts och om avtal gällande insulinpumparna också omfattat förbrukningsartiklar.

Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till vilka avtal som ingåtts och vad de omfattat. Det borde förvaltningsrätten ha gjort. Att avtal har slutits och att det framgår vad avtalet eller avtalen avser är enligt kammarrättens mening en nödvändig förutsättning för att ogiltigförklaring ska kunna ske.

Kammarrätten konstaterar att utredningen i målet inte ger klarhet i om avtal som ingåtts avseende inköpta insulinpumpar också har omfattat förbrukningsartiklar eller om det i stället är så att ett eller flera andra avtal ingåtts beträffande sådana varor. Det editionsyrkande som Medtronic AB framställde i förvaltningsrätten avsåg handlingar som skulle kunna belysa oklarheterna. Inför sin prövning borde förvaltningsrätten därför ha tagit ställning till yrkandet.

Bristerna i förvaltningsrättens prövning är sådana att målet bör prövas på nytt av förvaltningsrätten. Med hänsyn till den oklarhet som finns om vilka avtal som ingåtts och vad dessa omfattat kan en återförvisning inte begränsas till förvaltningsrättens beslut om att ogiltigförklara avtal om eventuella till insulinpumparna hörande förbrukningsartiklar, motsvarande VGR:s yrkande i kammarrätten. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas i sin helhet och målet visas åter dit.

Till följd av denna bedömning saknas skäl för kammarrätten att ta ställning till editionsyrkandet, som framställts även i kammarrätten.

Inom ramen för förvaltningsrättens nya prövning kan det finnas skäl att överväga om Rubin Medical AB ska ges tillfälle att yttra sig i målet (se bl.a. kammarrättens dom den 2 juli 2012 i mål nr 2262-12).

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1)

Ord

Gertrud Forkman sS undberg referent

/Ebbå ger Lubdgren

Bilaga

SÖKANDE

Medtronic AB, 556525-5964

Ombud: Advokaterna Jörgen Eklund och Johan Linder Säverman

MOTPART

Västra Götalandsregionen

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att avtalen mellan Västra Götalandsregionen och Rubin Medical AB avseende inköp av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim — och eventuella tillhörande förbrukningsartiklar — ingångna under perioden den 1 oktober - 14 december 2018 ska förklaras ogiltiga.

BAKGRUND

Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört 132 inköp av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim utan föregående annonsering från Rubin Medical AB under perioden den 1 oktober - 14 december 2018.

YRKANDEN M.M.

Medtronic AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten beslutar att VGR:s avtal om inköp av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim under ovan nämnda tid ska förklaras ogiltiga. Vidare yrkar bolaget även att inköp av eventuella förbrukningsartiklar till pumparna under nyssnämnda tid är ogiltiga. Vidare yrkar bolaget att VGR ska åläggas att tillhandahålla följesedlar och inköpsordrar avseende förbrukningsartiklar (edition). Bolaget anför bl.a. följande. VGR har slutit avtal om inköp av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim utan föregående annonsering enligt LOU till ett sådant värde att fråga är om otillåten direktupphandling.

För att patienten ska kunna använda pumpen krävs förbrukningsartiklar som måste köpas från samma leverantör som pumparna. Det är därför ytterst osannolikt att VGR skulle ha köpt pumpar utan några förbrukningsartiklar. Efterfrågade handlingar har betydelse som bevis då de kan antas innehålla uppgift om förbrukningsartiklar som har levererats till och anskaffats av VGR i samband med köpen av pumparna. Yrkandet att avtalen ska ogiltigförklaras tar sikte på avtalen i sin helhet, dvs. inköp av insulinpumpar och eventuella förbrukningsartiklar.

VGR medger yrkandet om att inköpen av insulinpumpar av märket Tandem T-Slim ska ogiltigförklaras. VGR bestrider att köp av förbrukningsartiklar till pumparna ingår i köpen av insulinpumparna. VGR anför bl.a. följande.

De genomförda köpen av insulinpumpar har inte omfattat nödvändiga förbrukningsartiklar. Köpen av insulinpumpar innebär inte heller någon rättslig förbindelse för VGR att köpa förbrukningsartiklar från leverantören. Eventuella senare köp av förbrukningsartiklar bör därför inte bli föremål för prövning inom ramen för denna process.

Förvaltningsrätten har genom beslut den I mars 2019 bifallit bolagets interimistiska yrkande att ännu inte fullgjorda avtal avseende inköp av insulinpumpar från den 1 oktober - den 14 december 2018 mellan VGR och Rubin Medical AB inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrättens prövning är en kontroll om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU.

Förvaltningsrättens bedömning

Huvudregeln i LOU är att upphandlingar ska annonseras. Det är ostridigt att VGR utan föregående annonsering slutit avtal om inköp av insulinpumpar med Rubin Medical AB. Frågan är därefter om dessa avtal ska förklaras ogiltiga eller inte.

VGR har under tiden den 1 oktober - 14 december 2018 ingått ett flertal avtal om inköp av insulinpumpar med Rubin Medical AB. Tecknandet av avtalen får ses som en samlad direktupphandling och kontraktsvärdet på avtalen ska läggas samman. Avtalens kontraktsvärde överstiger direktupphandlingsgränsen och sådan upphandling har därför inte varit tillåten på den grunden. Parterna är ense i denna del och VGR medger yrkandet att avtalen förklaras ogiltiga. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning. De ingångna avtalen avseende insulinpumpar av märket Tandem T-Slim under nu aktuell period ska därför förklaras ogiltiga.

Förvaltningsrätten konstaterar således att de ingångna avtalen med Rubin

Medical AB under aktuell tidsperiod är ogiltiga. Bolaget har gjort gällande att förbrukningsartiklar till pumparna måste köpas av samma leverantör och att det därför är osannolikt att VGR skulle ha köpt pumparna utan förbrukningsartiklar. VGR bestrider att det ingått köp av förbrukningsartiklar i avtalen. Förvaltningsrätten gör bedömningen att insulinpumparna och eventuella förbrukningsartiklar har sådan naturlig anknytning till varandra att det i detta fall får anses befogat att anse dem vara av samma slag. Om förbrukningsartiklar ingår i aktuella avtal följer således att även dessa träffas av ogiltighet. Det finns därför inte skäl att särskilt pröva om det ingått förbrukningsartiklar till insulinpumparna eller inte i avtalen.

Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att de nu klandrade avtalen avseende insulinpumpar och eventuella förbrukningsartiklar är ogiltiga.

Vid angiven utgång saknas anledning att pröva bolagets yrkande om edition.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Ann-Carin Glimstedt Rådman

Föredragande i målet har varit rättslige experten Michaöl Koch.