KamR Göteborg mål 4485-20
KLAGANDE
Martin & Servera Restauranghandel AB, 559135-5549
MOTPART
Åstorps kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 6 juli 2020 i mål nr 11263-19, se bilaga A | NKURRENS inhet i
SAKEN
|
Offentlig upphandling 21-02-15 i i i
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Martin & Servera Restauranghandel AB yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och anför följande. Kommunen uttryckte i upphandlingen först ett förbud mot att använda egenmärkta varor. Kommunen frånföll detta krav, men angav istället i ”Frågor och svar” svar på fråga 14: ” Vid anmodan kontrollerar kommunen i ex Dabas om produkten kan vara eget varumärke, finner kommunen att så är fallet kommer varan att utgå ur utvärdering.
Vidare i svar på fråga 59: ”Vid anmodan kontrollerar vi om varan verkligen är ett Eget
Varumärke. Står produkten då tydligt märkt med anbudshämtares namn Exempelvis LIDL kommer den att utgå.”
Detta kan inte förstås på annat sätt än att egenmärkta varor skulle komma att strykas i samband med utvärderingen, vilket skulle leda till ett belastningspris för anbudsgivaren och därmed en negativ påverkan på utvärderingspriset. Kommunen har argumenterat för att svaren på frågorna 14 och 59 innebar att egenmärkta varor inte skulle särbehandlas negativt i utvärderingen om sådana offererades men denna uppfattning är inte möjligt att läsa ut av vare sig fråga 14 och 59 eller av någon annan del av upphandlingen. Kommunens krav innebär i praktiken att det är möjligt för Martin & Servera att erbjuda produkter från alla andra tillverkare, men inte sina egna varumärken. Hade kommunen inte ställt upp begränsningar för utvärderingen av egenmärkta varor, skulle Martin & Servera ha kunnat offerera ett större antal egenmärkta varor och därmed kunnat lämna ett mer förmånligt anbud, med resultat att Martin & Servera skulle ha tilldelats kontrakt. Det är med upphandlingens utformning inte möjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kommunen har därmed gjort sig skyldig till bristande likabehandling.
Utifrån konstateranden om att ingen produkt från någon av leverantörerna har fått belastningspris för att den varit en egenmärkt vara slår förvaltningsrätten fast att kommunen inte har gjort något fel. Hur kommunen har gjort sin bedömning efter att anbuden har lämnats in har inte varit av intresse för den ursprungliga ansökan om överprövning som gjordes av Martin &
Servera. Överprövningen lämnades in i samband med sista anbudsdag och den enda tillgängliga informationen som fanns att ta ställning till var därmed kommunens förfrågningsunderlag med bilagor. Det var till detta underlag anbudsgivare var tvungna att förhålla sig och lämna sitt anbud. Den fråga som därmed är avgörande är hur kommunens krav, samt frågor och svar såg ut vid det tillfället och inte hur kommunen sedan har agerat.
Åstorps kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Kommunen har i upphandlingen hatt ett förbud mot att anbudsgivare offererar egenmärkta varor men efter att leverantörer har ställt frågor har detta förbud tagits bort. Kommunen har samtidigt tydliggjort möjligheten för leverantörer att under upphandlingens annonseringstid påtala om det finns positioner i listan som endast finns som egenmärkta varor. Kommunen skulle i så fall ta bort dessa positioner från listan, detta med syfte att säkerställa konkurrensen och likabehandlingen av leverantörer. Möjligheten att påtala felaktigheter avseende positioner i positionslistan har lett till att ett fåtal positioner har tagits bort under annonseringstiden. Vilka positioner som tagits bort ur positionslistan och varför de har tagits bort har förmedlats fortlöpande under annonseringstiden genom skriftliga svar och genom en reviderad positionslista. Hela detta förfarande har skett under annonseringstiden. Kommunen har svårt att se att just Martin & Servera blivit förfördelade av att kommunen, efter uppmaning, kunde komma att ta bort positioner från upphandlingens positionslista under annonseringstiden med hänvisning till att positionens krav endast kunde uppfyllas av en leverantörs egenmärkta vara. Alla leverantörer som var intresserade av upphandlingen hade samma möjligheter att påtala om en position endast kunde uppfyllas av en leverantörs egenmärkta vara. Syftet med denna möjlighet var att säkerställa konkurrensen och likabehandlingen av leverantörer. Kommunen är därför mycket frågande till Martin & Serveras påstående att de svävat i ovisshet om vilka positioner som kommer att vara en del av upphandlingsdokumenten efter sista anbudsdag. Kommunen är av uppfattningen att Martin & Servera inte har agerat som en normalt omsorgsfull och rimligt informerad leverantör.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en upphandling. Kraven måste dock vara utformade så att de inte strider mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Transparensprincipen kräver att alla upphandlingsdokument är förutsebara och innehåller samtliga krav som ställs medan principen om likabehandling innebär att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna förstå vad som efterfrågas och tolka kriterierna i upphandlingen på samma sätt. Den upphandlande myndigheten har därför ansvar för att alla villkor och bestämmelser är formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att leverantörer ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud.
Kommunen har efter förfrågan tagit bort förbudet mot att offerera egenmärkta varor i upphandlingen men i ”Frågor och Svar” under anbudstiden anfört att den vid anmodan kommer att kontrollera om en produkt kan vara ett eget varumärke och om kommunen finner att så är fallet kommer varan att utgå ur utvärderingen. Martin & Servera har innan anbudslämnandet uppmärksammat kommunen på att det varit otydligt hur egenmärkta varor kommer att hanteras. Kommunen har vidhållit att ecenmärkta varor kommer att utgå men inte lämnat någon närmare förklaring.
Av utredningen framgår att ett antal positioner under anbudstiden har tagits bort från den positionslista för livsmedel som leverantörerna ska lämna anbud på, vilket har meddelats de potentiella anbudsgivare som har anmält intresse för upphandlingen. Kammarrätten anser dock att det genom vad kommunen har anfört i ”Frågor och Svar” under anbudstiden inte innan tiden för anbudslämnandet har varit klarlagt om det dessutom kommer att innebära nackdelar, såsom t.ex. ett belastningspris, för en leverantör i utvärderingen att ha offererat egenmärkta varor. I anbudsförfrågan punkt A10 anges att med belastningspris avses ett pris när produkten ej kan accepteras. Martin & Servera har framfört att bolaget har varit av uppfattningen att i den mån en egenmärkt vara offereras kommer det att få som konsekvens att ett belastningspris påförs. Enligt kammarrättens bedömning har upphandlingsdokumenten inte varit transparenta i detta avseende.
Egenmärkta varor kan vara ett sätt för en leverantör att kunna hålla låga priser på sitt sortiment. Upphandlingsdokumentens utformning kan ha hindrat anbudsgivare från att erbjuda egenmärkta varor som i övrigt skulle ha uppfyllt ställda krav. Enligt kammarrättens bedömning kan förhållandet varit sådant att Martin & Servera, om det varit tydligt i upphandlingen att egenmärkta varor i anbuden inte skulle innebära några nackdelar i utvärderingen, hade kunnat offerera fler egenmärkta varor som uppfyllde kraven i upphandlingen och i och med det lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Martin & Servera har därmed riskerat att lida skada. Bedömningen ändras inte av att det nu är utrett att det inte har skett någon negativ påverkan i utvärderingen av att egenmärkta varor har offererats. Detta eftersom det är den upphandlande myndighetens ansvar att, senast i samband med att anbudstiden går ut, ha sett till att samtliga förutsättningar som gäller för att en leverantör ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud är tydliga och att upphandlingsdokumenten inte lämnar utrymme för olika tolkningar. Eftersom bristen i form av otydligheter i underlaget kan ha begränsat konkurrensen strider utformningen av upphandlingen mot transparensprincipen. Dessutom har även likabehandlingsprincipen åsidosatts. Med hänsyn till att bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Petter Classon
Birgitta Henriksson Albert Gustavsson referent
/Emelie Herou
Bilaga A
SÖKANDE
Martin & Servera Restauranghandel AB, 559135—-5549
Ombud: advokaten . juristen
Ramberg Advokater KB
MOTPART
Åstorps kommun
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Martin & Servera Restauranghandel AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 30 oktober 2019 upphör därmed att gälla.
Avdelning 1 BAKGRUND
Åstorps kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende livsmedel. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Martin & Servera Restauranghandel AB
Martin & Servera Restauranghandel AB, nedan MSRAB, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. MSRAB anför som grund för sin ansökan följande.
Kommunen har gjort sig skyldig till bristande likabehandling utifrån hur den har formulerat sin begränsning för bolag som offererar s.k. egenmärkta varor, EMV. Begränsningen är dessutom oproportionerlig. Det är med upphandlingens utformning inte möjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
Upphandlingen innehöll initialt en begränsning för leverantörer att offerera egenmärkta produkter. Upphandlingens förfrågningsunderlag innehöll följande bestämmelse:
C8. Egna varumärken För produkter där leverantören har "egna varumärkesprodukter" får dessa ej offereras då ett antagande av denna typ av produkter ger leverantören otillbörlig fördel inför nästa upphandling genom att dosering, användning dispenser etc. har blivit beroende av ett visst fabrikat. Med "Egna varumärken" åsyftas produkter som ej har minst fem (5) leverantörer i Sverige som omsätter för minst en (1) miljon kronor om året av produkten. Dessa fem (5) leverantörer får ej ha inbördes ägarrelationer.
Avdelning 1 Under anbudstiden har ett antal frågor och svar publicerats i syfte att förtydliga förfrågningsunderlaget i upphandlingen. Ett antal av dessa frågor har rört EMV. Kommunen har i sina svar angivit olika varianter. I svar på fråga 14 har kommunen till synes ändrat sig om kravet:
C8. Egna varumärken Om ett eget varumärke klarar alla krav anser vi att det inte finns någon rimlig anledning till varför den produkten inte kan få erbjudas. Kan kravet strykas? Svar: Förbudet mot att offerera egna varumärken utgår.
Kommunen har dock därefter i dokumentet "Förklaring till reglerna Frågor och svar version 2" angivit följande:
Eget Varumärke Generella frågor 14 Förbudet mot eget varumärke utgår. Vid anmodan kontrollerar kommunen i ex Dabas om produkten kan vara eget varumärke, finner kommunen att så är fallet kommer varan att utgå ur utvärdering.
En uppföljande fråga ställdes med anledning av kommunens svar:
Följdfråga på publicerat svar: ”Eget Varumärke Generella frågor 14” Vi anser ert svar motsägelsefullt mot ert föregående publicerade svar i
"Frågor och Svar Livsmedel Åstorps kommun del 2 frågor 13-20 generella"
Ni skriver som svar att vid kontroll av produkt mot ex dabas, om produkten kan vara eget varumärke så kommer varan att utgå ur utvärderingen, vänligen förtydliga vad ni avser! Svar 59: Vid anmodan kontrollerar vi om varan verkligen är ett Eget Varumärke. Står produkten då tydligt märkt med en anbudshämtares namn Exempelvis LIDL kommer den att utgå.
Kommunens svar kan bara förstås som att kommunen först har strukit kravet mot EMV som ett obligatoriskt krav för att därefter skapa en "regel" med
Avdelning 1 innebörden att om en anbudsgivare anger en EMV i utvärderingen kommer denna att strykas och ersättas med ett s.k. belastningspris. Belastningspriset är högre eller till och med mycket högre än varans pris. Även om kommunen strukit kravet på EMV som ett obligatoriskt krav, d.v.s. med innebörden att en anbudsgivare får sitt anbud förkastat om man offererar en EMV, kan kommunens underlag inte förstås på annat sätt än att definitionen på vad som utgör EMV, och skälen till varför kommunen inte tillåter det, kvarstår.
Även om kommunen genom svaret på fråga 14 har tagit bort det obligatoriska kravet som ursprungligen förbjöd EMV helt och hållet, har den nya konstruktionen, genom att inte tillåta sådana varor i utvärderingen, på ett otillbörligt sätt påverkat MSRAB:s möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, då MSRAB, utan utvärderingsförbudet, hade haft möjlighet att lämna andra och mer konkurrenskraftigt prissatta produkter. Samtliga av dessa offererade produkter riskerar därför att missgynnas p.g.a. förfrågningsunderlagets utformning. Med nuvarande ordning olikbehandlas MSRAB i jämförelse med de anbudsgivare som inte offererar EMV, utan något sakligt skäl. Faktum är att det även, i strid med transparensprincipen, varit omöjligt för MSRAB att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud, när MSRAB inte känner till vilka varor som kommer vara del av det slutliga anbudet. Utformningen av förfrågningsunderlaget strider därmed mot 4 kap. 1 § LOU.
En upphandlande myndighet har rätt att ställa upp krav som är proportionerliga i förhållande till det behov som föreligger. Kommunens anledning till att inte tillåta EMV är att det ger "leverantören otillbörlig fördel inför nästa upphandling genom att dosering, användning dispenser etc. har blivit beroende av ett visst fabrikat”. Kommunens krav som innebär att ingen EMV är tillåten är vare sig lämpligt, nödvändigt eller fritt från alternativ. Att ställa krav som innebär att ingen EMV är tillåten oavsett om det kräver en särskild behållare eller inte är, utifrån hur principen om proportionalitet ska tillämpas, därmed oproportionerligt då det träffar alla produkter med vissa
Avdelning 1 egenskaper, trots att majoriteten av produkterna inte alls omfattas av det behov kommunen angivit i upphandlingen.
Kommunen har vidare hävdat att det strider mot likabehandlingsprincipen att tillåta EMV, endast för att en anbudsgivare kan tillhandahålla sådana produkter. Det finns varken rättsligt eller logiskt stöd för en sådan ståndpunkt. Kommunen har heller inte angett varför det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att godkänna sådana produkter. Det är upp till varje enskild leverantör att ta fram de produkter man önskar. Det kan då handla om att köpa in ketchup från Felix, men det kan lika gärna handla om att ta fram en egen ketchup som har rätt specifikationer.
Genom att inte få erbjuda EMV riskerar MSRAB att lida skada. MSRAB:s EMV är prissatta på en lägre prisnivå än konkurrenternas produkter i majoriteten av fallen. Samtidigt uppfyller MSRAB:s EMV-produkter de krav kommunen ställt på näringsinnehåll och övriga egenskaper. Genom kommunens krav i upphandlingen har MSRAB inte kunnat lämna sitt bästa anbud, baserat på krav som inte är vare sig nödvändiga eller lämpliga för att uppnå det behov kommunen angivit.
Åstorps kommun
Åstorps kommun bestrider MSRAB:s yrkande och anför följande. Kommunen har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i nämnda lag. MSRAB har inte lidit eller kan komma att lida skada till följd av kommunens agerande. Grund för ingripande enligt LOU föreligger alltså inte.
En livsmedelsupphandling kännetecknas av att kommunen tar fram en lång positionslista där varje produkt är definierad utifrån ett stort antal kriterier. Många av kriterierna för att definiera produkterna rör varornas innehåll som t.ex. kötthalt, fetthalt, vikt och vikt förhållanden, innehåll av allergener, kryddor m.m. men det är även kriterier som rör innerförpackningens och
Avdelning I ytterförpackningsens storlek. I arbetet försöker kommunen att ta fram en lista som fyller kommunens behov och samtidigt ger alla anbudsgivare möjlighet att offerera varor för så många av de produkter som kommunen definierat som möjligt. För att säkerställa att likabehandlingsprincipen upprätthålls så försöker kommunen att undvika att definiera produkter på ett sådant sätt att det endast är en anbudsgivare som kan offerera en vara för en enskild produkt i positionslistan. I det ursprungliga förfrågningsunderlaget hade kommunen även ett förbud mot att offerera egna märkesvaror (EMV) för att ytterligare säkerställa likabehandlingen av leverantörerna.
Kommunen vill framhålla att den genom svar på fråga 14 strukit det ursprungliga förbudet mot EMV och säkerställt att det inte föreligger någon begränsning gentemot bolag som offererar EMV. Däremot så stryker kommunen under annonseringstiden vid anmodan produkter från positionslistan där det endast finns ett företag som kan offerera en EMV -vara.
Notera att positionslistan Åstorp-Lista-Livsmedel är en del av upphandlingsdokumenten, det är således här kommunen kan ta bort positioner, inte i ett enstaka anbudssvar. Hur detta kan uppfattas som "att kravet kvarstår" undgår kommunen. Kommunen har tagit bort 34 positioner från positionslistan under frågor och svar perioden för upphandlingen. Detta har delgivits alla leverantörer som anmält sitt intresse för upphandlingen genom det upphandlingsverktyg som kommunen använder. Alla skäl för att det är olämpligt att förbjuda EMV innebär även att det är olämpligt att kräva EMV genom att ha med produkter i positionslistan som endast kan uppfyllas av en enda leverantörs EMV-vara. Om kommunen skulle bibehålla produkter i positionslistan där endast ett företag kan offerera en EMV-vara så skulle detta utgöra ett hinder mot bland annat likabehandlingsprincipen. Därav har kommunen uppmanat anbudsgivare att påtala om i upphandlingen efterfrågade produkter endast finns som EMV. Skulle sådana produkter som endast finnas som EMV av misstag finnas med bland önskade produkter utgår dessa produkter ur upphandlingen för samtliga anbudsgivare genom
Avdelning I att kommunen tar bort dem från listan över vilka produkter som det ska lämnas anbud på. Syftet med detta är att genomföra upphandlingen med en så konkurrensneutral lista över produkter som möjligt och vare sig gynna eller missgynna företag beroende på om de har möjlighet att offerera EMV varor eller ej.
Kommunen har både bemött och justerat kraven efter de frågor som ställdes kring EMV. Dels har kommunen tagit bort förbudet mot EMV, dels har kommunen efter anmodan genom frågor i upphandlingen strukit ett flertal produkter ur positionslistan. Sammanlagt har 34 positioner tagits bort från upphandlingen under perioden för frågor och svar på grund av att kommunen inte kunnat säkerställa att de finns som annat än en EMV.
Endast en leverantör kunde alltså offerera varor för denna position och denna vara var en EMV. Kommunen kan inte heller se att denna åtgärd på något sätt kan strida mot proportionalitetsprincipen. Värt att notera är att det sammanlagda antalet positioner i positionslistan är 1417 st. De 34 positionerna som ströks utgjorde alltså mindre än 3 procent av det sammanlagda antalet positioner. Att stryka ett mindre antal positioner för att säkerställa konkurrensen och likabehandlingen av leverantörerna i den aktuella upphandlingen bör enligt kommunens mening vara i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.
Kommunen har tillåtit EMV i utvärderingen och flertalet av anbudsgivarna, däribland MSRAB, har offererat EMV på ett flertal olika positioner. Vad kommunen kan komma fram till så har MSRAB offererat EMV på 85 positioner i sitt anbud. Ingen produkt från någon av leverantörerna har fått belastningspris för att den var en EMV-produkt. Kommunen har inte något sådant förbud som MSRAB påstår. Kommunen anser med anledning av de inkomna anbuden att det är ställt bortom tvivel att en normalt omsorgsfull anbudsgivare förstått innehållet i den ändring av förfrågningsunderlaget som genomfördes genom svaret på Fråga 14. Vid en genomgång av anbuden så framkommer att även om de 34 borttagna positionerna hade varit kvar och
Avdelning 1 MSRA hade offererat dessa utan kostnad till kommunen och övriga leverantörers anbud hade utvärderats med belastningspris på dessa positioner så hade inte MSRA tilldelats kontrakt.
Interimistiskt beslut
Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 30 oktober 2019 förordnat att Åstorps kommun inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp
Förvaltningsrättens bedömning
MSRAB har i målet anfört att kommunen har gjort sig skyldig till bristande likabehandling utifrån hur den har formulerat sin begränsning för bolag som offererar s.k. egenmärkta varor. Begränsningen strider enligt bolaget dessutom mot proportionalitets- och transparensprincipen.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1263 19
I MALMÖ Avdelning I Upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt formulerade att en leverantör på grundval av dessa kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i dokumenten kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare följer av likabehandlingsprincipen att alla leverantörer ska behandlas lika, d.v.s. ges lika förutsättningar. Den upphandlande myndigheten får inte heller enligt proportionalitetsprincipen ställa större krav än som behövs och som får anses vara ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.
I nu aktuell anbudsförfrågan anges under punkten C8. Egna varumärken följande: För produkter där leverantören har "egna varumärkesprodukter” får dessa ej offereras då ett antagande av denna typ av produkter ger leverantören otillbörlig fördel inför nästa upphandling genom att dosering, användning dispenser etc. har blivit beroende av ett visst fabrikat. Med "Egna varumärken" åsyftas produkter som ej har minst fem (5)
leverantörer i Sverige som omsätter för minst en (1) miljon kronor om året av produkten. Dessa fem (5) leverantörer får ej ha inbördes ägarrelationer."
Kommunen har därefter i ”Frågor och svar Livsmedel Åstorps kommun del
2 frågor 13-20” under fråga 14 angett följande: Förbudet mot att offerera egna varumärken utgår. Detta innebär även att positioner i Listan Åstorp-
Lista-Livsmedel som påvisas bara finnas som EMV kommer att utgå från listan vid uppmaning.
I ”Förklaringar till Reglerna Frågor och svar positioner Version 2" under
Eget Varumärke Generella frågor 14 har kommunen angett följande:
Förbudet mot eget varumärke utgår. Vid anmodan kontrollerar kommunen i ex Dabas om produkten kan vara eget varumärke, finner kommunen att så är fallet kommer varan att utgå ur utvärdering.
Avdelning 1 Vidare har kommunen i ”Frågor och svar Generella 45-59” under fråga 59 som förtydligande angett följande: Vid anmodan kontrollerar vi om varan verkligen är ett Eget Varumärke. Står produkten då tydligt märkt med en anbudshämtares namn Exempelvis LIDL kommer den att utgå."
Förvaltningsrätten kan först konstatera att kommunen genom frågor och svar tagit bort det ursprungliga kravet i anbudsförfrågan att inte tillåta egenmärkta varor. Förvaltningsrätten kan således inte finna att det i upphandlingen föreligger något förbud eller hinder mot att en leverantör lämnar anbud med angivande av egenmärkta varor på efterfrågade positioner. Även om kommunens svar avseende egenmärkta varor i Frågor och svar i viss mån är otydliga och motsägelsefulla så får det enligt förvaltningsrättens mening med tillräcklig tydlighet anses framgå att kommunen under annonseringstiden vid anmodan från leverantör kan komma att stryka produkter från positionslistan, d.v.s. den lista som anbudsgivarna ska lämna anbud på, där det endast finns ett företag som kan offerera en egenmärkt vara. Av utredningen i målet framgår vidare att de positioner som tagits bort under anbudstiden har delgivits alla leverantörer som anmält sitt intresse för upphandlingen genom det upphandlingsverktyg som kommunen använder. Såvitt framgår har inte heller någon av leverantörerna vid utvärderingen fått belastningspris för offererad egenmärkt vara. Upphandlingsdokumenten kan således inte anses strida mot transparensprincipen. Det är enligt förvaltningsrätten inte heller i målet visat att, såsom MSRAB anfört, upphandlingsdokumentens utformning i nu aktuellt avseende på ett otillbörligt sätt skulle ha påverkat MSRAB:s eller övriga anbudsgivares möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Det är i målet inte heller visat att MSRAB har missgynnats eller särbehandlats genom den aktuella utformningen. MSRAB har inte heller enligt förvaltningsrätten förmått visa att det aktuella kravet inte är ändamålsenligt eller att det inte står i rimlig proportion till det som ska upphandlas. Kravet kan därför inte anses strida mot proportionalitetsprincipen.
Avdelning 1 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att de omständigheter som MSRAB åberopat i målet inte visar att Åstorps kommun brutit mot bestämmelserna i LOU eller de grundläggande EU-rättsliga principerna eller att bolaget genom kommunens agerande skulle ha lidit eller riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger följaktligen inte. MSRAB:s ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Louise af Klint
Sune Wennerberg har föredragit målet.