KamR Göteborg mål 4491-20
KLAGANDE
21-01-04
Proact IT Sweden AB, 556328-2754
MOTPARTER
1. Lunds universitet
2. Telenor Inpli AB, 559093-7628
3. Cygate AB, 556549-8952
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 10 juli 2020 i mål nr 5328-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN
MM.
Proact IT Sweden AB (Proact) yrkar att upphandlingen rättas genom en ny utvärdering utan beaktande av anbuden från Cygate AB (Cygate) och
Telenor Inpli AB (Telenor) och anför följande.
Cygates anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav och ska därmed förkastas.
Telenor har offererat licenser för Spectrum Protect vilka ostridigt inte uppfyller kraven i punkt T8 i kravbilagan. Telenor har offererat sex drives och 834 tapes i enlighet med kravställningen. Bibliotek som har mer än fyra drives eller mer än 48 tape slots kräver licens enligt Spectrum Protect Extended Edition och sådan licens har Telenor inte offererat. Att det är standardversionen av Spectrum Protect som har offererats framgår av redovisningen i Telenors anbud avseende artikelnummer och beskrivningen där av offererade licenser. Några uppgifter om att det skulle vara Extended Edition som offererats finns inte i anbudet.
Telenors anbud uppfyller inte heller kraven i punkt 4.6 i avropsförfrågan eftersom bolaget i sitt anbud endast har länkat till ett produktblad, som därigenom inte är en del av anbudet. Produktbladet innehåller inte heller sådana uppgifter som möjliggör slutsatsen att Telenor skulle ha offererat Spectrum Protect Extended Edition.
Det strider mot likabehandlingsprincipen att godta Telenors bekräftelse, som lämnats efter universitetets förfrågan, som en rättelse av den i anbudet lämnade uppgiften, dvs. att det som offererats var standardversionen, till att i stället avse Extended Edition.
Lunds universitet anser att överklagandet ska avslås och anför i allt väsentligt detsamma som i förvaltningsrätten.
Telenor anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Namnet Spectrum Protect har genomgående använts i samtliga obligatoriska bilagor till anbudet. Detta är namnet på programvaran som finns tillgänglig i två olika nivåer, nämligen Standard Edition och Extended Edition. Oavsett nivå är det alltså samma programvara som avses. Nivån Standard Edition har aldrig varit aktuell i Telenors anbud eftersom den används i mindre backupmiljöer och inte går att använda i den storlek på lösning som Telenor föreslagit i anbudet. De licenser som offererats är således Extended Edition.
Att Telenor i en frivilligt inlämnad bilaga av misstag har inkluderat ett felaktigt artikelnummer förändrar inte det faktum att anbudet omfattar Spectrum Protect Extended Edition.
Avseende kraven i punkt 4.6 i avropsförfrågan har Telenor inte enbart länkat till ett produktblad, utan uppgifterna som efterfrågats framgår av de obligatoriska bilagorna prisbilaga och lösningsbeskrivning.
Cygate har förelagts att svara men har inte gjort det.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Telenors anbud — kraven i punkt T8 i kravbilagan
Av punkt T8 i kravbilagan till universitetets avropsförfrågan framgår att minst sex bandenheter ska ingå i anbudet och att samtliga ska vara av senaste modell för vald teknologi, med minst 360 MB/s skrivhastighet per bandenhet.
Det har inte gjorts gällande något annat än att Telenor har offererat sex bandenheter i enlighet med dessa krav. Vidare är det ostridigt att den licensversion som behövs för bandenheternas funktion är IBM Spectrum Protect Extended Edition och att versionen IBM Spectrum Protect Standard Edition inte ger nödvändig funktionalitet för det efterfrågade antalet bandenheter. Av utredningen framgår att IBM Spectrum Protect förekommer som ett samlingsnamn för flera licensversioner, inbegripet de nu nämnda.
Såvitt framgår av utredningen har Telenor i sitt anbud använt benämningen Spectrum Protect och andra liknande benämningar för den offererade licensen. Benämningarna i sig får anses innebära en hänvisning till IBM Spectrum Protect såsom samlingsnamn. Mot bakgrund av det ovan anförda om vilken licensversion som krävs för de av Telenor offererade bandstationerna, anser kammarrätten att det ligger nära till hands att uppfatta benämningarna i anbudet som att det är Extended Edition som avses.
Telenor har dock även angett ett artikelnummer, som enligt Proact avser IBM Spectrum Protect Standard Edition. Efter att universitet begärt ett förtydligande från Telenor angående licensversionen som ingår i anbudet, har bolaget svarat att fel artikelnummer angetts av misstag men att priserna är rätt. Bolaget har i svaret också angett att den Spectrum Protect-version som ingår i anbudet stödjer samtliga i anbudet ingående bandstationer och bandplatser.
Enligt kammarrättens mening ger artikelnumret i Telenors anbud upphov till en viss oklarhet beträffande offererad licens. Med hänsyn till att Telenor har offererat bandstationer som till antal och i övrigt uppfyller kraven enligt ordalydelsen i punkt T8 och att den utrustningen förutsätter Extended Edition för sin funktionalitet, framstår dock artikelnumret som en sådan felskrivning av mindre betydelse som har kunnat rättas av Telenor utan att det har inneburit att en utelämnad obligatorisk uppgift har lagts till eller att anbudet på annat sätt ändrats i reell mening (jf& prop. 2015/16:195 s. 976 ff.). Det som har anförts av Proact medför därmed inte att universitetets åtgärd att tillåta rättelsen strider mot 4 kap. 9 § LOU. Enligt den bestämmelsen får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören, om myndighetens åtgärd är förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
Telenors anbud uppfyller därmed kraven i punkt T8.
Mål nr 4491-20 Telenors anbud — kraven i punkt 4.6 i avropsförfrågan Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten. Cygates anbud Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning att Cygates anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och rätteligen skulle ha förkastats av universitetet. Slutsats Det ovan anförda innebär att Proact inte har visat att universitet utvärderat anbudet från Telenor i strid med upphandlingsregleringen. Proact har därmed, eftersom Telenor tilldelades kontrakt, inte lidit någon skada av att universitetet felaktigt utvärderat Cygates anbud. Det saknas därför skäl för ingripande.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Gertrud Forkman
Eveline Nilsson Magnus Lundberg referent
/Ebba Idunger Lundgren
Bilaga
SÖKANDE
Proact IT Sweden AB, 556328-2754
MOTPART
Lunds Universitet
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Proact IT Sweden AB ansökan om ingripande enligt LOU.
Avdelning 1 BAKGRUND
Lunds Universitet genomför en upphandling av Bandlagringslösning (Dnr V 2019/2051). Upphandlingen avser ett avrop från Statens inköpscentrals ramavtal Datacenter Södra Sverige med diarienummer 96-88-2015. Avropet avser inköp av en komplett bandlagringslösning med tillhörande magnetisk lagringsmedia inklusive installation i MAX IV datacenter. Avtal kommer att tecknas med en leverantör. Genom tilldelningsbeslut tilldelades Telenor Inpli AB (Telenor) kontrakt. Enligt utvärderingsrapport kom Cygate AB (Cygate) på andra plats och Proact IT Sweden AB (Proact) på tredje plats i utvärderingen.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Proact
Proact ansöker om överprövning och yrkar att utvärderingen ska göras om varvid anbuden från Cygate och Telenor ska förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget följande.
Telenors och Cygates anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav. Lunds Universitet har genom att utvärdera anbuden åsidosatt principerna om likabehandling och öppenhet. Om utvärderingen hade skett i enlighet med LOU hade Proact antagits som leverantör. Proact har härigenom lidit eller riskerat att lida skada.
Av Telenors anbud framgår att Telenor har offererat licenser för IBM Spectrum Protect med artikelnummer DIIQHLL. De licenser som Telenor har offererat ger emellertid endast stöd och funktion för maximalt fyra bandenheter och 48 s.k. tape slots. Proact har därför påtalat för universitetet att de licenser som Telenor sålunda har offererat inte stödjer det berörda kravet
Avdelning 1 T8. För att få stöd för kravet T8 med IBM:s licenser krävs IBM Spectrum Protect Extended Edition.
Proact har tagit del av kommunikation mellan Telenor och universitetet. Av kommunikationen framgår sammanfattningsvis att universitetet önskar ett förtydligande från Telenor avseende licenserna och att Telenor ska bekräfta att licenserna är kompatibla. Enligt svar från Telenor har felaktigt artikelnummer angetts genom att artikelnummer för Spectrum Protect har angetts. Det kan konstateras att Telenor i anbudet har lämnat uppgift om att offererade licenser avser IBM Spectrum Protect. Det i anbudet angivna artikelnumret avser också IBM Spectrum Protect. Så vitt Proact har kunnat finna finns det inga uppgifter i anbudet som ger stöd för att offererade licenser skulle ha avsett IBM Spectrum Protect Extended Edition. Universitetet har meddelat Proact att man anser det förstås är bra om eventuell felskrivning eller otydlighet, även obetydligheter, kan klargöras i ett tidigt skede i processen för att minimera risk för felleverans. Såvitt Proact kan förstå anser således universitetet att felet i Telenors anbud skulle kunna rättas som en felskrivning och att felet är av obetydlig karaktär. Proact ifrågasätter universitetets bedömning i dessa avseenden. Förtydliganden får inte leda till att anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud och utrymmet för skönsmässig bedömning av när ett förtydligande ska ske får inte användas så att det otillbörligt gynnar en viss leverantör.
Telenors anbud uppfyller inte heller kraven i punkten 4.6 i avropsförfrågan där det bl.a. anges att anbudet ska innehålla detaljerad förteckning på ingående hård- och mjukvarukomponenter samt beskrivning av licensmodell för föreslagen bandlagringslösning inklusive alternativ och eventuell framtida utbyggnad. Denna information går inte att finna i Telenors anbud. Det bifogade produktbladet kan inte anses vara en del av Telenors anbud.
Avdelning 1 Cygates anbud uppfyller inte alla obligatoriska krav, vilket medges av Lunds Universitet. Cygate borde därför rätteligen förkastats.
Lunds Universitet
Lunds Universitet anser att ansökan ska avslås och anför följande.
Universitetet medger att Cygates anbud inte uppfyller alla krav. Universitetet har dock inte felaktigt tilldelat Telenor kontraktet utan har kvalificerat och utvärderat anbudet i enlighet med vad som angetts i avropsförfrågan, i enlighet med LOU samt i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna. Telenor ska därför kvarstå som vinnare. Medgivandet att Cygates anbud inte uppfyller kravet T17 innebär inte att utvärderingen bör göras om eftersom vinnande anbud uppfyller alla krav.
Universitetet vill understryka att avropsförfrågan inte innehöll något krav på att anbudsgivarna i sina anbud skulle ange artikelnummer för de offererade lösningarna. Oaktat artikelnumret innehöll Telenors anbud all den information som universitetet har ställt krav på och bedömt som relevant för att anbuden skulle kunna prövas. Eftersom uppgiften om artikelnumret inte var obligatorisk har universitetet saknat anledning att fästa någon vikt vid den vid anbudsprövningen.
IBM Spectrum Protect är en övergripande benämning och syftar inte på nägon specifik version. Universitetet har inte i sin avropsförfrågan angett vilken licens eller vilken version av denna som ska offereras. Det är upp till anbudsgivaren att offerera en produkt som uppfyller de obligatoriska kraven. Telenors anbudslämnande innebär en accept av alla i avropsförfrågan ingående obligatoriska krav. Av bilaga till anbudet framgår att IBM Spectrum Protect Extended Edition är den version av produkten som uppfyller kraven. Universitet har inte någon gång under processen haft anledning att ifrågasätta att Telenors anbud uppfyller alla i avropsförfrågan obligatoriska krav. Att universitetet ändå bad Telenor bekräfta att deras anbud uppfyllde alla obligatoriska krav berodde på och skedde efter uppmaning från Proact. Telenor har endast bekräftat att deras anbud uppfyller alla obligatoriska krav och har samtidigt meddelat att ett felaktigt artikelnummer (information som aldrig efterfrågats av universitetet) av misstag uppgetts.
Ingen ny information har lämnats och svaret innebär inte en otillåten ändring av redan lämnade uppgifter.
Telenors anbud uppfyller både kravet på förteckning på ingående hård- och mjukvarukomponenter samt kravet på beskrivning av licensmodell för föreslagen bandlagringslösning i punkten 4.6 i avropsförfrågan. Detta framgår av en bilaga till anbudet. Här listas alla komponenter samt anges en detaljerad beskrivning av den ingående licensmodellen. Kravet i 4.6 innebär inte att redovisningen måste innehålla ett artikelnummer. Telenors anbud innehåller all efterfrågad redovisning enligt punkten 4.6 i avropsförfrågan och uppfyller därmed alla obligatoriska krav.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förfrågningsunderlaget i relevanta delar
Av Bilaga 1 — Kravbilaga framgår bl.a. följande krav.
T8 Minst 6 bandenheter ska ingå i anbudet. Samiliga ska vara av senaste modell för vald teknologi, med minst 360 MB/s skrivhastighet per bandenhet
T9 Bandlagringslösningen ska totalt minst ha plats för 12 bandenheter (minst 6 bandenheter ska ingå I anbudet).
Av punkten 4 Allmänna anbudsförutsättningar framgår bl.a. följande.
4.6 Krav på redovisning i anbudet
Anbudet ska tydligt redogöra för följande: « Föreslagen bandlagringslösning o Lösningsbeskrivning för initial okomprimerad (”native”) lagringskapacitet på 15 PB. o Detaljerad förteckning på ingående hård- och mjukvarukomponenter. o Beskrivning av licensmodell för föreslagen bandlagringslösningen inklusive alternativ och eventuell framtida utbyggnad. o Krav som ställs på datorhall. Beskrivning av vilka och hur många anslutningar som behöver tillhandahållas för att kunna installera lösningen, såsom elanslutningar, fiber och Ethernet-anslutningar, samt eventuella krav på elförsörjning och kylning. o Specifikation av utrustningens yttre dimensioner för grundinstallationen på 15 PB. o Datablad på bandrobot och bandenheter. Referenser till allmänt tillgängliga datablad på webbsidor eller bifogade PDF-versioner godtas. « Utbyggd bandlagringslösning
Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Proact gör gällande att Cygates och Telenors anbud ska förkastas eftersom de inte uppfyller alla obligatoriska krav. Utvärderingen ska således rättas och Proact ska tilldelas kontrakt i upphandlingen.
När det först gäller anbudet från Cygate gör förvaltningsrätten följande överväganden.
Av kravbilagan T 17 framgår att bandlagringslösningen ska ge möjligheten att transparent återställa migrerade filer. Det ska vara möjligt att både helt och delvis återkalla filer. Av Cygates anbud framgår dock, som Proact påpekat, att den offererade lösningen inte kan migrera filer. Förvaltningsrätten delar därför bedömningen att Cygates anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och rätteligen skulle ha förkastats av Lunds Universitet.
Proact gör vidare gällande att Telenors anbud brister i kravuppfyllnad gällande kravet T8 i kravbilagan genom att fel artikelnummer har angetts.
En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att ställa de krav den finner nödvändiga i en upphandling förutsatt att de grundläggande principerna upprätthålls.
Enligt kravet T8 i avropsförfrågan framgår inte något krav på vare sig licensnamn eller artikelnummer. Något stöd för att den av Telenor offererade produkten inte uppfyller kravet i T8 har, bortsett från Proact egna påståenden, inte framkommit. Telenor har tvärtom bekräftat att den offererade produkten uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Detta kan enligt
Avdelning I rätten inte anses vara en otillåten komplettering. Den omständigheten att Telenor enligt Proact har angett ett felaktigt artikelnummer innebär således inte att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU. Det har inte heller framkommit annat än att Telenor uppfyller kraven i punkten 4.6 i avropsförfrågan.
Sammantaget har Proact enligt domstolens uppfattning inte förmått visa att det förekommer sådana brister i upphandlingsförfarandet att det föranleder ett ingripande enligt LOU. Ansökan härom ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Mattias Steen
Astrid Lindeskog har föredragit målet.