KamR Göteborg mål 4530-23 m.fl.
KLAGANDE
Agila Doktor AB, 556755-2863
Ombud: Advokat
MOTPARTER
1. Västra Götalandsregionen 2. Region Blekinge 3. Region Dalarna 4. Region Gotland 5. Region Gävleborg 6. Region Halland 7. Region Jämtland Härjedalen 8. Region Jönköping 9. Region Kalmar 10. Region Kronoberg 11. Region Norrbotten 12. Region Skåne 13. Region Stockholm (Karolinska Universitetssjukhuset och Stockholms läns sjukvårdsområde) 14. Region Sörmland 15. Region Värmland 16. Region Västerbotten 17. Region Västernorrland 18. Region Västmanland 19. Region Uppsala 20. Region Örebro 21. Region Östergötland 22. Ambulanssjukvården i Storstockholm AB, 556461-6695 23. Danderyds sjukhus AB, 556575-6169 24. S:t Eriks Ögonsjukhus AB, 556474-3589 25. Södersjukhuset Aktiebolag, 556595-7403 26. Södertälje Sjukhus Aktiebolag, 556775-9922
Ombud: , och
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 14 juli 2023 i mål nr 7915-23, 7918-23, 7921-23, 7932-23, 7935-23, 7938-23, 7943-23, 7950-23, 7973- 23, 7976-23, 7982-23, 7985-23, 7990-23, 7994-23, 7995-23, 8000-23, 8002-23, 8004-23, 8007-23, 8011-23, 8014-23, 8016-23, 8017-23, 8018- 23, 8020-23, 8021-23 och 8023-23, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Agila Doktor AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om och anför följande.
Kraven på tjänstepension, sjuklönetillägg och trygghetsförsäkring är oproportionerliga och strider mot likabehandlingsprincipen.
Förvaltningsrätten har felaktigt lagt bevisbördan för att kraven inte varit nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet på bolaget. Det är i stället den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det inte finns mindre ingripande alternativ och att upphandlingen därför inte strider mot proportionalitetsprincipen. Regionerna har inte uppfyllt bevisbördan.
Förvaltningsrätten utgår felaktigt från att lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare inte är tillämplig på de tjänster som omfattas av upphandlingen. Varken offentliga eller privata köpare av tjänster som tillhandahålls av utstationerad arbetskraft har möjlighet att välja bort lagens tillämplighet. Det medför att utländska leverantörer gynnas i upphandlingen. Till skillnad från inhemska leverantörer behöver de utländska nämligen inte uppfylla kraven på tjänstepension, sjuklönetillägg och trygghetsförsäkring.
Förvaltningsrättens dom är bristfälligt motiverad i flera avseenden.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrättens handläggning
Kammarrätten anser inte att förvaltningsrättens dom är bristfälligt motiverad.
Agila Doktors invändningar mot upphandlingen
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömningar och slutsatser i målen.
I frågan om kraven på tjänstepension m.m. strider mot likabehandlingsprincipen tillägger kammarrätten följande.
Agila Doktor anser att kraven på tjänstepension, trygghetsförsäkring och sjuklönetillägg strider mot likabehandlingsprincipen. Bolaget menar att utstationeringslagen medför att leverantörer med utstationerade arbetstagare i Sverige inte kommer att vara skyldiga att uppfylla dessa krav.
Utstationeringslagen gäller när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än Sverige utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna (1§ utstationeringslagen).
Lagen innehåller minimikrav när det gäller vilka arbets- och anställningsvillkor som en arbetsgivare är skyldig att tillämpa vid utstationering av arbetstagare till Sverige. Den anger också att det inte finns något hinder mot att tillämpa för arbetstagaren mer förmånliga bestämmelser i ett anställningsavtal (6 och 8 §§ utstationeringslagen). Tjänstepension, trygghetsförsäkring och sjuklönetillägg nämns inte i bestämmelserna. Det finns inget hinder mot att i en upphandling ställa arbetsrättsliga krav som går utanför minimikraven i utstationeringslagen (den s.k. hårda kärnan) och alltså rör förmåner eller villkor av annat slag. Det är därför svårt att förstå bolagets resonemang, som med hänvisning till utstationeringslagen går ut på att en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land inte skulle vara skyldig att följa dessa krav i upphandlingen. Följden blir i stället att alla leverantörer, oavsett var de är etablerade, är skyldiga att uppfylla kraven. Kammarrätten anser därför att kraven i upphandlingen inte strider mot likabehandlingsprincipen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Gertrud Forkman
Niclas Falkendal Eva Römbo referent
/Jennie Wenneberg