KamR Göteborg mål 4538-18
KLAGANDE
BlueOrbis AB, 556858-4576 Ombud: Advokat Catrin Karlsson Westergren Advokatfirman Wåhlin
Östra Hamngatan 5
411 10 Göteborg
MOTPART
Göteborg Energi AB, 556362-6794 Box 53 401 20 Göteborg
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 22 augusti 2018 i mål nr 6906-18, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med vad som anges under skälen för avgörandet.
YRKANDEN M.M.
BlueOrbis AB (BlueOrbis) yrkar, såvitt nu är ifråga, att kammarrätten ska undanröja förvaltningsrättens dom och återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny prövning. BlueOrbis anför följande. Målet anhängiggjordes vid förvaltningsrätten den 13 juni 2018 genom att bolaget ansökte om överprövning. Den 20 juni 2018 kom Göteborg Energi in med ett yttrande, förvaltningsrättens aktbilaga 12. Av förvaltningsrättens dagboksblad framgår att en underrättelse som gav BlueOrbis tillfälle att yttra sig över aktuell aktbilaga ska ha översänts till ombudet den 21 juni 2018. BlueOrbis kom inte in med något yttrande eftersom bolagets ombud aldrig fick del av den aktuella aktbilagan från förvaltningsrätten. Av förvaltningsrättens dagboksblad framgår vidare att Göteborg Energi den 10 juli 2018 kom in med kompletterande handlingar bestående av en dom från Mark- och Miljödomstolen, förvaltningsrättens aktbilaga 15. Domen rör individuella förhållanden som är hänförliga till den entreprenad som har upphandlats och innehåller därför relevanta sakuppgifter. Av förvaltningsrättens dagboksblad framgår att domen inte kommunicerades BlueOrbis, vilket även har bekräftats av förvaltningsrätten. När förvaltningsrätten meddelade dom hade BlueOrbis alltså inte fått ta del av eller fått tillfälle att yttra sig över relevanta handlingar i målet.
Det är även ostridigt att upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet för direktupphandlingar och att Göteborg Energi har genomfört upphandlingen utan föregående annonsering. Någon synnerlig brådska har inte förelegat och den tidsutdräkt som varit före det att de aktuella arbetena har påbörjats beror på Göteborg Energis bristande planering. Det ingångna avtalet ska därför förklaras ogiltigt.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förvaltningsrättens bedömning att det varit tillåtet med direktupphandling på grund av synnerlig brådska är grundad på att BlueOrbis inte bemött argumenten från Göteborg Energi och att det inte finns något som talar emot att det förhåller sig på det sätt som Göteborg Energi har uppgett. Frågan om målet ska visas åter till förvaltningsrätten ska därför bedömas mot att det varit helt avgörande för utgången i målet att BlueOrbis inte yttrat sig över relevanta handlingar.
BlueOrbis har gjort gällande att Göteborg Energis yttrande, som innehåller argumentation om varför det varit fråga om synnerlig brådska, inte har kommit bolaget tillhanda och att bolaget därmed inte kunnat yttra sig över detta i förvaltningsrätten. Det finns inte anledning att ifrågasätta denna uppgift, särskilt inte då BlueOrbis i kammarrätten invänt i sak mot uppgifterna i Göteborg Energis yttrande. Med den ovan angivna utgångspunkten kan det redan här konstateras att förvaltningsrätten borde ha förvissat sig om att ombudet fått del av underrättelsen den 21 juni 2018.
Det framgår vidare av utredningen att BlueOrbis inte har beretts tillfälle att yttra sig över den dom från Mark- och miljödomstolen som Göteborg Energi tillfört målet den 10 juli 2018 och som har betydelse för bedömningen av om synnerlig brådska förelegat.
Kammarrätterna anser att de angivna bristerna i förvaltningsrättens handläggning är sådana att den överklagade domen ska upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Niclas Falkendal
Viktoria Sjögren Samuelsson Eva Bertelsen referent
/Emelie Herou
Bilaga
SÖKANDE
BlueOrbis AB, 556858-4576
Ombud: Advokaten Catrin Karlsson Westergren Advokatfirman Wåhlin AB
Östra Hamngatan 5
411 10 Göteborg
MOTPART
Göteborg Energi AB, 556362-6794 Box 53 401 20 Göteborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, förkortad LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
VAD MÅLET GÄLLER
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om Göteborg Energi AB (Göteborg Energi) har genomfört en otillåten direktupphandling avseende Förlängning av kylvattenledning Rosenlund.
BAKGRUND
Göteborg Energi har genomfört en direktupphandling av förlängning av kylvattenledning. Avtal ingicks den 23 januari 2018 med Göteborgs Dykeriteknik AB.
YRKANDEN M.M.
BlueOrbis AB (BlueOrbis) ansöker om överprövning och yrkar såvitt nu är av intresse att förvaltningsrätten ska besluta att det ingångna avtalet är ogiltigt. BlueOrbis anför i huvudsak följande. Göteborg Energi har upphandlat en totalentreprenad utan föregående annonsering. Entreprenaden överstiger tröskelvärdena för direktupphandling. Avtalet är därmed ogiltigt eftersom det inte har varit tillåtet för Göteborg Energi att direktupphandla. Entreprenaden är planerad sedan lång tid tillbaka enligt ett samrådsunderlag som är daterat den 24 oktober 2013, varför det inte har varit fråga om synnerlig brådska. Den dom som ligger till grund för entreprenaden meddelades vidare av Mark- och miljööverdomstolen den 12 juni 2014, mål nr M 4155-13, vilket även talar emot att det har förelegat synnerlig brådska. Inköpsordern är daterad den 22 december 2017. Göteborg Energi har således väntat tre år och sex månader med att upphandla entreprenaden och under denna tid hade man hunnit genomföra ett korrekt upphandlingsförfarande.
I GOTEBORG 2018-08-22
Göteborg Energi anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Den aktuella entreprenaden har genomförts som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas eller förutses av Göteborg Energi. Utöver att det inte har varit möjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering har anskaffningen varit absolut nödvändig. Det är således fråga om en tillåten direktupphandling. Det är inte rätt dom som BlueOrbis hänvisar till utan den dom som behövdes för att arbetet skulle kunna påbörjas meddelades av mark- och miljödomstolen den 11 juli 2017 och vann laga kraft den 1 augusti 2017, mål nr M 2675-16. Utifrån det domslutet har det varit nödvändigt för Göteborg Energi att förlägga de aktuella arbetena till vintertid och utföra dem senast den 31 mars 2018, vilket Göteborg Energi också angav i sin ansökan om miljötillstånd. Arbetet behövde även vara färdigställt till den 31 mars 2018 för att undvika ledningsomläggning och därmed avbrott i fjärrkylaproduktionen under en period när fjärrkylaleveranserna är som störst. Ett sådant avbrott hade lett till betydande leveranspåverkan och kundstörningar. Totalentreprenaden behövde vidare samordnas med två andra entreprenader, dels anläggandet av en ny pir (Nocken) och dels anläggandet av ett underjordiskt p-garage på Skeppsbron. Båda dessa entreprenader ska utföras i omedelbar närhet till kylvattenledningen och byggnationen av piren är anledningen till att utloppsledningen behövde förlängas. Göteborg Energi fick först i november 2017 del av detaljprojekteringen för de två entreprenaderna och kunde då konstatera att utloppsledningen kunde förlängas som planerat utan risk för att senare behöva flyttas. Eftersom entreprenaden behövde vara färdigställd senast den 31 mars 2018 uppstod därmed synnerlig brådska. Då färdigställandet av entreprenaden varit absolut nödvändigt har det förelegat synnerliga skäl som ger rätt att direktupphandla. För det fall avtalet skulle ogiltigförklaras är det inte möjligt för parterna att låta några prestationer återgå eftersom entreprenaden redan är färdigställd.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande enheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LUF. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar.
Frågan i målet är om den direktupphandling av Förlängning av kylvattenledning Rosenlund som Göteborgs Energi har genomfört har varit tillåten eller inte.
Det synes vara ostridigt mellan parterna att upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet. För att en sådan direktupphandling ändå ska vara tillåten krävs att förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5-12 §§ LUF är uppfyllda eller att det finns synnerliga skäl (19 kap. 7 § 3 stycket LUF).
Göteborg Energi har anfört att direktupphandlingen är tillåten då det varit fråga om synnerlig brådska och anskaffningen varit absolut nödvändig.
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av enheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig (6 kap. 8 § LUF).
BlueOrbis har inte bemött de uppgifter som Göteborg Energi har angett om att den dom som legat till grund för den aktuella entreprenaden meddelades i juli 2017, att arbetet inte kunde påbörjas förrän i november 2017 och att arbetet behövde vara färdigställt innan den 31 mars 2018. Istället har BlueOrbis inkommit med fakturor och dylikt för att påvisa att värdet på entreprenaden överstiger tröskelvärdet. Att värdet överstiger tröskelvärdet synes dock som ovan nämnts vara ostridigt mellan parterna.
Då BlueOrbis inte har bemött argumenten från Göteborg Energi och då det inte finns något som talar emot att det förhåller sig på det sätt som Göteborgs Energi har uppgett anser förvaltningsrätten att den aktuella direktupphandlingen får anses ha varit tillåten med hänsyn till synnerlig brådska som inte beror på omständigheter som kan tillskrivas eller har kunnat förutses av Göteborgs Energi. Anskaffningen får även anses ha varit absolut nödvändig. Det saknas därmed enligt förvaltningsrättens bedömning skäl att ingripa mot upphandlingen varför ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)
Kristian Karlemon Rådman
Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg
Bilaga 1
Arr H
EN SVERIGES DOMSTOLAR
I www. domstol.se Bilaga
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är
Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt-
Överklagandets innehåll ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgöt- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand-
1. Klagandens person- eller organisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummer, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnummer till bostaden och mobildock överklagandet ha kommit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet St meddelades. delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om- Om sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer till arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltelefonnummer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i Prövninsstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver
För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsanmälas till kammarrätten. tillstånd om 2. uppgift om det avgörande som övet- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens narnn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer samt dagen för avgörandet, kommit tll, de skäl som klaganden anger till stöd för . det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som den ändring av förvaltningsrättens förvaltningsrätten har komrmnit tll, avgörande som klaganden vill få till stånd
. det är av vikt för ledning av de bevis som klaganden vill åberopa och rättstillämpningen att överklagandet prövas vad han/hon vill styrka med varje särskilt av högre rätt, eller bevis. . det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Forts. nästa sida www.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU » Producerat av Domstolsverket + 2017-06
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på fötsvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.
www.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU » Producerat av Domstolsverket + 2017-06