KamR Göteborg mål 4637-24

KLAGANDE

Byggnadsfirman Häggström & Co AB, 556160-2375 Ombud: Biträdande jurist och advokat

MOTPART

Akademiska Hus AB, 556459-9156

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 juli 2024 i mål nr 3895-24, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Byggnadsfirman Häggström & Co AB inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt.

YRKANDEN M.M.

Byggnadsfirman Häggström & Co AB yrkar att kammarrätten ska bifalla bolagets överklagande i enlighet med de yrkanden som framställts i förvaltningsrätten, alternativt att den överklagade domen ska upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad prövning. Bolaget åberopar samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten och lägger till följande.

Akademiska Hus har inte åberopat något underlag till stöd för att ett entreprenörsarvode normalt uppgår till 7 9 procent. Vidare har bolaget presenterat avtal som Akademiska Hus tidigare ingått med betydligt lägre entreprenörsarvode. Förvaltningsrättens slutsats att bolagets anbud var onormalt lågt kan därför ifrågasättas.

Bolaget har på flera sätt specificerat och förklarat varför det är värdefullt för bolaget att fortsätta vara leverantör för Akademiska Hus. Bolaget har den ekonomiska kapacitet som krävs och har visat att anbudet är seriöst menat.

Det stämmer inte att bolaget inte har förklarat sin bedömning att utfört arbete kommer att resultera i ett överskott.

När det kommer till kalkylen som bolaget lämnat in har förvaltningsrätten bedömt att bolaget inte redovisat samtliga centraladministrativa kostnader, till exempel personalkostnader avseende tid som inte går att debitera såsom vid sjukdom och semester. Att sådana personalkostnader inte redovisats innebär inte i sig att bolaget undantagit dem från kalkylen, utan de har kunnat täckas av andra intäkter.

Argumentet att bolaget förväntas få ett högre arvode på grund av möjligheterna till återbruk har betydelse för om anbudet är seriöst menat. Tillsammans med övriga förklaringar har bolaget på ett godtagbart sätt förklarat sitt anbud. Det faktum att posten inte tagits upp i bolagets kalkyl är inte avgörande, eftersom bolaget i kalkylen angett att det finns andra typer av intäkter.

Akademiska Hus AB anser att överklagandet ska avslås. Akademiska Hus vidhåller det som anförts i förvaltningsrätten och lägger till följande.

Bedömningen och agerandet utgår från de förhållanden och omständigheter som finns i nu aktuell upphandling. Det är naturligt att faktiska entreprenörsarvoden skiljer sig mellan olika upphandlingar med utgångspunkt i hur ersättningsmodellen ser ut. Avgörande är inte om det är viktigt för bolaget att vara leverantör till Akademiska Hus utan hur sannolikt det är att bolaget kan och vill fullfölja ett avtal till det i bolagets anbud angivna entreprenörsarvodet.

Bolaget vill göra gällande att man har en ekonomisk kapacitet samt andra intäkter som både visar att anbudet är seriöst menat samt täcker delar av bolagets kalkyl som inte har redovisats. Eftersom dessa intäkter inte kan kontrolleras av Akademiska Hus, trots att de är av vikt för avtalets fullföljande, är bolagets förklaring ofullständig och vag. Ser man till bolagets årsredovisningar och resultat är bolagets argument i denna del svåra att acceptera.

De fakturor från underleverantörer som bolaget hänvisar till stärker Akademiska Hus inställning att bolagets anbud inte är seriöst menat. Vad gäller bolagets resonemang kring kostnadsbesparingar för kort resväg och tullavgifter eftersom bolaget har sitt kontor invid KTH kan även detta ifrågasättas. I Akademiska Hus kalkyl är dessa kostnader inkluderade i timpriset för respektive roll och bolaget ersätts inte separat för restid eller tullavgifter. Vidare har bolaget lämnat anbud på samtliga områden i Stockholm. Eftersom bolagets förklaring endast utgår ifrån det scenario som vore ekonomiskt mest fördelaktigt för bolaget framstår den inte som trovärdig.

Möjligheterna till högre arvode på grund av återbruk är ytterst begränsade och även om Akademiska Hus strävar mot att i högre grad återbruka material är detta fortfarande inte dominerande. Enligt ramavtalet som upphandlas får upphandlad entreprenör tre gånger offererat arvode på återbrukat material. I och med att bolaget offererat 0,9 procent i entreprenörsarvode innebär det 2,7 procent i entreprenörsarvode i dessa fall. Även ett sådant arvode ligger långt under branschnivåerna.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Är anbudet onormalt lågt?

Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns varken i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, eller i de EU-direktiv som bestämmelsen genomför. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. I mer uppenbara fall bör det vara en enkel åtgärd för myndigheten att initialt hänvisa till vad som är onormalt avseende det aktuella kontraktsföremålet och i branschen i fråga. Nollanbud kan i regel alltid ses som onormalt låga (se prop. 2015/16:195 s. 1114 och HFD 2016 ref. 3).

Akademiska Hus har anfört att ett entreprenörsarvode i liknande upphandlingar normalt uppgår till 7 9 procent. Även om Akademiska Hus inte har åberopat något underlag till stöd för detta, anser kammarrätten att det saknas skäl att ifrågasätta att entreprenörsarvoden i det angivna spannet är vad Akademiska Hus förväntat sig i upphandlingen. Det som Byggnadsfirman Häggström & Co AB anfört om att Akademiska Hus i tidigare upphandlingar accepterat avsevärt lägre entreprenörsarvoden förändrar inte den bedömningen. Eftersom bolagets anbud alltså varit avsevärt lägre än vad som kunde förväntas och dessutom ligger nära ett nollanbud anser kammarrätten att anbudet förefaller onormalt lågt. Akademiska Hus har därför haft fog för att begära in en förklaring från bolaget.

Har en tillfredsställande förklaring lämnats?

Frågan därefter är om den förklaring som bolaget har lämnat är tillfredsställande på så sätt att anbudet inte skulle ha förkastats.

Det som är avgörande vid bedömningen av om ett anbud ska förkastas för att det är onormalt lågt är om anbudet är allvarligt menat och om anbudet skulle kunna leda till att upphandlingen inte får avsett resultat.

Det är anbudsgivaren som ska visa att anbudet är allvarligt menat. I syfte att säkerställa effektiv konkurrens ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet beaktas vid myndighetens granskning av om ett anbud som framstår som onormalt lågt ska godtas eller förkastas (se prop. 2015/16:195 s. 1115 samt HFD 2016 ref. 3 I och där angivna hänvisningar till EU-domstolens praxis).

Omständigheter som talar för att ett anbud är seriöst menat kan t.ex. vara anbudsgivarens storlek, dess ekonomiska ställning och att anbudsgivaren tidigare har erfarenhet av den upphandlande myndigheten som beställare (se HFD 2016 ref. 3 II).

Kammarrätten bedömer att den förklaring som bolaget lämnat till sitt anbud är detaljerad och att det inte finns skäl att ifrågasätta att bolaget har kapacitet och vilja att leverera i enlighet med ramavtalet under den aktuella perioden. Vid bedömningen beaktar kammarrätten särskilt att bolaget tidigare varit leverantör till Akademiska Hus under flera år, och att det inte finns några uppgifter om att bolaget då skulle ha haft problem med att leverera i enlighet med avtalet. Bolagets uppgifter om varför det är av stor vikt för bolaget att fortsätta vara leverantör åt Akademiska Hus är vidare tydliga och framstår som rimliga. Den kalkyl som bolaget lämnat in innehåller visserligen vissa oklarheter men det kan ändå läsas ut att bolaget har gjort en seriös beräkning innehållande både uppskattade kostnader och intäkter avseende det lagda anbudet, resulterande i en förväntan på viss vinst.

Sammantaget bedömer kammarrätten att det saknas anledning att ifrågasätta att bolaget har förmåga och avsikt att leverera enligt ramavtalet, och därmed att det även saknas anledning att bedöma att bolagets anbud inte skulle vara seriöst menat. Bolagets förklaring till sitt anbud är således tillfredsställande på det sätt som krävs enligt LOU och Akademiska Hus borde därmed inte ha förkastat anbudet. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att anbudet från bolaget inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I det här avgörandet har deltagit tf. kammarrättslagmannen Magnus Lundberg (ordförande), kammarrättsrådet Ann-Charlotte Borlid (referent) och tf. kammarrättsassessorn Sara Wennerholm.

Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Emma Johannesson.