KamR Göteborg mål 4852-22

KLAGANDE

Östra Göinge kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Lingua Communication Nordic AB, 556863-9628 Ombud: Advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 15 september 2022 i mål nr 14153-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut angående upphandlingen av översättningstjänster och avslår ansökan om överprövning av upphandlingen av översättningstjänster.

YRKANDEN M.M.

Östra Göinge kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Lingua Communication Nordic AB:s (Linguacoms) ansökan om överprövning. Kommunen anför följande.

Linguacom har inte lidit skada eller riskerat lida skada genom de påstådda bristerna i upphandlingsdokumentet.

Den påstådda sammanblandningen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Trots det har Linguacom inte ställt några frågor om den påstådda bristen under anbudstiden eller begärt förtydligande på något annat sätt. I stället har bolaget lämnat anbud, kvalificerat sig och därefter har bolagets anbud utvärderats. Det har inte kommit fram några godtagbara skäl för bolaget att inte påtala felet.

Till detta kommer att Linguacom faktiskt har tilldelats höga poäng avseende referenser för översättningstjänster. Inte ens om bolaget hade fått maximal poäng skulle det ha tilldelats kontrakt, eftersom bolaget hade lämnat det högsta priset. Genom kravet på referenser har bolaget, trots det höga priset, hamnat på en förmånlig placering. Bolaget har således inte lidit skada av kravet, utan snarare fått en fördel av det.

Lingua Communication Nordic AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Till följd av kommunens överträdelse har Linguacom lidit eller riskerat att lida skada.

Det upphandlingsfel som kommunen har begått är att tillämpa ett utvärderingskriterium som är otillåtet, närmare bestämt kriteriet ”Referenser”. För att upphandlingen skulle vara förenlig med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) hade kommunen behövt tillämpat ett annat utvärderingskriterium. Därför är det nuvarande utvärderingsresultatet som grundas på det otillåtna utvärderingskriteriet irrelevant. Om kommunen hade tillämpat andra utvärderingskriterier, som inte strider mot LOU, hade alla anbudsgivare utformat anbuden annorlunda. Därmed hade utvärderingens resultat också kunnat bli helt annorlunda.

I en ny utvärdering med tillåtna utvärderingskriterier hade Linguacoms konkurrenter kunnat få väsentligt lägre poäng, vilket hade inneburit att

Linguacom hade tilldelats kontrakt. Bolaget hade haft en avgörande konkurrensfördel om det exempelvis hade krävts att anbudsgivarna skulle komma in med referensuppdrag för de förmedlare som skulle utföra förmedlingen. Ett sådant utvärderingskriterium hade inte stridit mot LOU och hade varit mer relevant för att fastställa vilken anbudsgivare som erbjuder högst kvalitet.

Kraven i upphandlingsdokumenten var inte ofullständiga eller otydliga. Kommunen har i stället tillämpat otillåtna utvärderingskriterier. Det finns inte någon skyldighet att påtala sådana fel.

Även om Linguacom hade påtalat felet så hade bolagets skada inte begränsats. Kommunen har inte någon gång under processen presenterat en lösning som skulle möjliggöra ändringar av utvärderingsmodellen, så att den inte längre strider mot LOU. Det hade inte heller varit möjligt för kommunen att ändra utvärderingsmodellen till en annan modell utan att upphandlingen hade behövt avbrytas och göras om.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Prövningen i kammarrätten

Förvaltningsrätten har konstaterat att kommunen har handlat i strid med de grundläggande principerna i LOU genom en otillåten sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier vid upphandlingen av översättningstjänster.

Kammarrättens beslut om prövningstillstånd är begränsat till frågan om Linguacom har lidit eller kan komma att lida skada på grund av denna sammanblandning. Därför är prövningen av kommunens överklagande till kammarrätten begränsad till den frågan.

Kammarrättens bedömning

En förutsättning för ingripande mot en upphandling är att ett brott mot upphandlingsregelverket har medfört att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit skada eller riskerat lida skada. Det framgår av 20 kap. 6 § LOU.

Vid bedömningen av frågan om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska det beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att en leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § LOU på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt (se rättsfallen HFD 2022 ref. 4 I och II).

Att en leverantör ska göra vad den kan för att undvika att skada uppkommer innebär enligt kammarrätten att en leverantör även bör uppmärksamma den upphandlande myndigheten på att upphandlingsdokumenten innehåller sådana brister som kan leda till att upphandlingen ska göras om. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra det och senare förlorar upphandlingen kan det innebära att kravet på att bristen ska ha medfört skada eller risk för skada inte anses vara uppfyllt.

Linguacom anför i sin ansökan om överprövning att bolaget inte tilldelades kontrakt i upphandlingen, men att bolaget hade kunnat tilldelas kontrakt om andra utvärderingskriterier hade tillämpats.

Om Linguacom redan under anbudstiden hade påpekat åberopade brister skulle det kunnat leda till att upphandlingen avbrutits och gjorts om. Bolaget hade då fått den möjlighet att tilldelas kontrakt som bolaget anser att det hade haft om andra utvärderingskriterier tillämpats.

Den omständigheten att det hade varit nödvändigt att göra om upphandlingen för att undvika risk för skada är inte ett godtagbart skäl för att avstå från att påtala bristerna, eftersom det var just att upphandlingen skulle göras om som Linguacom senare yrkade i sin begäran om överprövning. Inte heller kan kommunens eventuella obenägenhet att ändra i upphandlingsdokumenten eller göra om upphandlingen godtas som skäl för att inte påtala bristerna.

Linguacom har alltså utan godtagbara skäl avstått från att under anbudstiden påtala brister som skulle kunna leda till att upphandlingen gjordes om. Det kan inte efter det sägas att det var bristerna i upphandlingen som medförde att bolaget led skada.

Därför ska förvaltningsrättens beslut om ingripande upphävas och Linguacoms ansökan om överprövning avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Lars Dahlström

Axel Hanson Viktor Arnesson Winkvist referent