KamR Göteborg mål 4882-21 m.fl.
KLAGANDE
1. Karlstads kommun 2. Karlstadsregionens Räddningstjänstförbund |: 3. Karlstads Bostads AB, 556041-7916 4. Karlstads Energi AB, 556071-6085 I 5. Karlstads El- och Stadsnät AB, 556527-6739 6. Karlstads Parkering AB, 556113-9295 i
7. Mariebergsskogen AB, 556061-6459 Jen
8. Karlstad Airport AB, 556804-6535 i
9. Karlstad-Grums Vattenverksförbund
10. Mitt Nät AB, 556991-2800
Ombud: Advokaterna lll + [ANN
MOTPART
Kontorslösningar i Karlstad AB, 556491-8612
Ombud: [NN
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 16 juli 2021 i mål nr 6759-6768-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målen åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning.
YRKANDEN M.M.
Karlstads kommun m.fl. (kommunen) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom avslår ansökan om överprövning och anför följande.
Den centrala frågan är om Kontorslösningar AB har visat att de offererade produkterna hade stöd för HCP embedded client den sista dagen för anbudsinlämnande.
Bolaget och dess underleverantör, Canon, har bedrivit ett intensivt arbete inför upphandlingen för att deras offererade produkter skulle få stöd för HCP embedded client, genom en bekräftelse från mjukvaruutvecklaren Everyoneprint. Bolaget har inte redovisat att detta arbete faktiskt resulterat i att produkterna har haft sådant stöd. Bolaget och Canon har vid upprepade tillfällen fått besked från Everyoneprint att produkterna saknar stöd för HCP embedded client och att stöd kan väntas först i samband med att Everyoneprint ger ut en ny version av mjukvaran. Everyoneprint och dess svenska samarbetspartner har bekräftat att produkterna saknade stöd för HCP embedded client.
Upphandlingen avser inte endast ett inköp av produkter, utan leverantören ska även kunna göra successiva leveranser och tillhandahålla support under minst två år. Produkterna ska under hela avtalstiden kunna fungera med den
IT-lösning som kommunen har valt, dvs. Everyoneprints follow-me-lösning. Om produkterna under avtalstiden skulle sluta fungera med follow-melösningen, förlorar kommunen möjlighet att använda produkterna i den valda IT-miljön.
Det var därför centralt att produkterna skulle ha stöd för HCP embedded client. Som framgår av I inesmåt i förvaltningsrätten innebär ”ha stöd för” en viss mjukvara att mjukvaruproducenten ser till att mjukvaran fungerar och fortsätter utveckla den så att man över tid kan garantera funktionen på en viss modell av skrivare.
Även bolaget har förstått kravet på detta sätt. Bolaget och Canon har inför anbudsinlämning arbetat intensivt med att via Netprint få stöd för mjukvaran.
Vad gäller det påstådda godkännandet från Netprint, framgår tydligt av bevisningen att detta avsåg en vid tiden inte utgiven version av
Everyoneprints mjukvara. Det rör sig således inte om en bekräftelse av att produkterna hade stöd vid sista dagen för anbudsinlämning.
Vid anbudstidens utgång, saknade således produkterna stöd för HCP embedded client. Däremot avsåg Everyoneprint att släppa en ny version av mjukvaran, och produkterna skulle sannolikt ha stöd för den versionen. Netprint trodde att den nya versionen skulle ges ut i december 2020, men såvitt kommunen känner till kom den att ges ut först i april 2021.
Det saknar betydelse om produkterna uppfyller det obligatoriska kravet efter den relevanta tidpunkten. Att anta bolagets anbud bryter mot likabehandlings- och transparensprincipen.
Även om kammarrätten accepterar bolagets tolkning av HCP-kravet, visar utredningen att det inte ens var möjligt att installera mjukvaran på bolagets produkter vid tidpunkten för anbudsinlämning.
Kommunen har inte krävt en märkning enligt 9 kap. 13-15 §§ lagen
(2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Kommunen har inte heller krävt något intyg enligt 9 kap. 9 § LOU. Anledningen till att bolagets anbud förkastats, är att bevisningen om huruvida de offererade produkterna har stöd för HCP embedded client visar att de inte har sådant stöd.
Kommunen har rätt att kräva att produkter fungerar i IT-miljöer. Sådana krav är som regel förenliga med proportionalitetsprincipen.
Bolaget har anfört att uttrycket ”ha stöd för” är otydligt och att upphandlingen därför ska göras om. Bolagets tolkning är en efterhandskonstruktion. Bolaget har förstått kravet på samma sätt som kommunen och övriga anbudsgivare. Därutöver har kommunen publicerat ett förtydligande under upphandlingen. Kravet är därför förenligt med transparensprincipen.
Det finns inte någon intressekonflikt. Bolaget har inte närmare konkretiserat vad det är för affärsrelation som skulle medföra att opartiskheten kan ifrågasättas. Kommunen bestrider att Netprint har någon affärsrelation med Atea Sverige AB som medför att opartiskheten kan ifrågasättas.
Kontorslösningar i Karlstad AB anser att överklagandet ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande.
Frågorna är dels om bolagets offererade hårdvara har ”stöd” för mjukvaran HCP embedded client, dels om kommunen agerat korrekt vid genomförandet av de utökade kontroller som lett till att bolagets anbud förkastats. Kontrollerna har bestått av att kommunen kontaktat den privata mjukvaruåterförsäljaren Netprint varefter kommunen i praktiken överlåtit kvalificeringen av anbuden till Netprint.
Bolaget har intygat att kravet är uppfyllt genom att kryssa i rutan i anbudsformuläret. Någon ytterligare bevisning har inte efterfrågats i upphandlingen och har således inte bifogats anbudet. Efter sista anbudsdag har dock bolaget, på kommunens begäran, inkommit med ett leverantörsintyg från hårdvaruleverantören Canon.
Bolaget vidhåller att de offererade produkterna har stöd för HCP embedded client. En hårdvara har stöd för en mjukvara när mjukvaran fungerar på hårdvaran och när avsedd funktion kan uppnås. Kommunen menar att mjukvaruleverantören måste erbjuda support, löpande uppdateringar etc. vad gäller mjukvaran för att hårdvaran ska kunna anses ha stöd för mjukvaran. Av den anledningen menar kommunen att endast mjukvaruleverantören kan uttala sig om huruvida en hårdvara har stöd för en mjukvara.
Av korrespondensen mellan Everyoneprint och Netprint framgår att Everyoneprints mjukvara fungerade på den offererade hårdvaran tillsammans med en .jar-fil. Att Everyoneprint först vid ett senare tillfälle ger ut reviderade listor över vilka hårdvaror som ges support är i sammanhanget irrelevant.
Utifrån kommunens definition av ”stöd” kan en mjukvaruleverantör fritt välja vilka leverantörers hårdvara som har stöd för mjukvaran. Mjukvaruleverantören kan nämligen fritt välja vilka hårdvaror som ska ges support.
Definitionen av ”stöd” måste vara att avsedd funktion kan uppnås. En motsatt ordning kommer i praktiken kunna innebära att anbudsgivare tillåts styra över sina konkurrenters eventuella kvalificeringar i upphandlingar.
Bolaget anser i första hand att bolagets anbud ska kvalificeras i upphandlingen. I vart fall måste det anses vara otydligt vad kravet i fråga innebär, varför upphandlingen rätteligen ska göras om. I sammanhanget bör beaktas att inte mindre än tre erfarna anbudsgivare har förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad vad gäller kravet om stöd. Utifrån kommunens definition av ”stöd” är kravet dessutom oproportionerligt.
De utökade kontrollerna av bolagets anbud, som kommunen har gjort efter den sista anbudsdagen genom att kontakta Netprint, har varit otillåtna. Netprint är i en affärsrelation med den aktör som tilldelas avtalet om bolagets anbud förkastas (Atea Sverige AB). Netprint måste av den anledningen anses vara uppenbart olämpligt när det kommer till att kvalificera anbud i upphandlingen. Det ankommer på kommunen att visa att Netprint har agerat utan intressekonflikter.
Kommunen har i praktiken krävt att Netprint intygar att kravet på stöd är uppfyllt. Något annat sätt att kvalificeras har inte funnits. Netprints intyg vad gäller hårdvarans kravuppfyllnad kan likställas vid en märkning enligt 9 kap. 12 § LOU. Om Netprints intyg är en märkning har kommunen brutit mot bestämmelserna i 9 kap. 13-15 §§ LOU. Alternativt har kommunen efter den sista anbudsdagen krävt att anbudsgivarna ska kunna uppvisa bevis för överensstämmelse med kraven i de tekniska specifikationerna enligt 9 kap. 9 § LOU. Netprint är inte ett ackrediterat organ.
HCP-kravet strider även mot 9 kap. 6 § LOU om kommunens definition av termen ”stöd” ges företräde.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Enligt kammarrättens mening finns det inte stöd för att ge kravet på stöd för HCP embedded client en så långtgående tolkning att det innefattar ett krav på att mjukvaruleverantören över tid ger support för offererade produkter. Däremot måste kravet förstås på det sättet att HCP embedded client ska kunna användas på de offererade produkterna utan anpassning av vare sig dessa eller mjukvaran. Enligt p. 2.4.1 i de administrativa föreskrifterna ska kravet vara uppfyllt vid tiden för anbudets inlämnande, vilket var senast den 28 oktober 2020.
Av den ingivna e-postkonversationen mellan Netprint och Everyoneprint under oktober och november 2020 drar kammarrätten slutsatsen att HCP embedded client vid anbudstidens utgång de facto inte fungerade på de offererade produkterna utan anpassning. Denna slutsats får även stöd av vittnesförhöret med Netprints VD öd förvaltningsrätten.
Detta innebär att bolagets offererade produkter inte uppfyllde det obligatoriska kravet om stöd för HCP embedded client. Förvaltningsrätten har alltså inte haft fog för att besluta om ingripande mot upphandlingen på den grund som angetts.
Bolagets talan i förvaltningsrätten och kammarrätten innefattar också andra invändningar mot upphandlingen, vilka inte har prövats av förvaltningsrätten. Det är inte lämpligt att kammarrätten prövar dessa som första instans. Målen ska därför visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Gertrud Forkman
Magnus Lundberg Sofia Ullman referent
/Jennie Wenneberg
Bilaga A
SÖKANDE
Kontorslösningar i Karlstad AB, 556491-8612
MOTPARTER
1. Karlstads kommun
2. Karlstadsregionens Räddningstjänstförbund
3. Karlstads Bostads AB 4. Karlstads Energi AB 5. Karlstads El- och Stadsnät AB 6. Karlstads Parkering AB
7. Mariebergsskogen AB 8. Karlstad Airport AB 9. Karlstad-Grums Vattenverksförbund
10. MittNät AB
Ombud: Advokaterna HY och FT
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Karlstads kommuns upphandling av kopiatorer med support och underhåll, dnr. KS-UH 2020:1, inte får avslutas förrän upphandlingen har rättats på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras vid vilken även anbudet från Kontorslösningar i
Karlstad AB ska beaktas.
BAKGRUND
Karlstads kommun har, i samverkan med ett antal kommunala bolag och förbund (härefter Kommunen), genomfört en upphandling av kopiatorer med support och underhåll (dnr. KS-UH 2020:1). Anbud ingavs av bl.a. Kontorslösningar i Karlstad AB (Bolaget). I tilldelningsbeslut den 13 november 2020 förkastades anbudet från Kontorslösningar i Karlstad AB med motiveringen att offererade kopiatorer saknar stöd för HCP embedded client varigenom krav 11.1 inte uppfyllts. Kommunen beslutade att anta anbud från Atea Sverige AB (Atea).
PARTERNAS TALAN
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs i vilken Bolagets anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Bolaget anför bland annat följande. Sju anbud inkom varav fyra förkastades. Bolagets anbud samt anbud från två andra anbudsgivare förkastades eftersom kravet i punkten 11.1 ”Produkter ska ha stöd för HCP embedded client”. inte uppfylls. Bolaget har intygat att kravet är uppfyllt. Kommunen har som motivering till förkastandet anfört ”För att säkerställa att kravet är uppfyllt har kommunen varit i kontakt med produktleverantören av Everyone-
Print. I samband härmed har framkommit att nedanstående leverantörer offererat produkter som inte uppfyller det aktuella kravet”. Kravet är inte förenat med något krav om verifikat/bevis/intyg och Bolaget har således, fullt naturligt, inte skickat in handlingar som ej efterfrågats. Efter sista anbudsdag har Kommunen kontaktat en privat leverantör av HCP embedded client, Netprint, och fått ett ”intyg” om att ”stöd saknas” vad gäller de produkter som Bolaget offererat. Bakgrunden till ”intyget” är till synes en lista från april 2019 som omfattar de produkter som i april 2019 hade stöd för HCP embedded client. Av de Canon-produkter som omnämns i listan från Netprint nämns bl.a: "imageRUNNER ADVANCE C356i” (anges ha stöd). Produkten heter idag, efter uppdateringar, ”iR Advance DX C357i”. "imageRUNNER ADVANCE C55401” (anges ha stöd). Produkten heter idag, efter uppdateringar, ”iR Advance DX C5740i”. "imageRUNNER ADVANCE C55530i” (anges ha stöd). Produkten heter idag, efter uppdateringar, ”iR Advance DX C5750i”. "imageRUNNER ADVANCE C5560i” (anges ha stöd). Produkten heter idag, efter uppdateringar, ”iR Advance DX C5760i”. Tillverkaren Canon, som producerar de produkter som Bolaget marknadsför, tillverkar inte längre de föråldrade modellerna (som återfinns i Netprints lista från april 2019) utan de uppdaterade, förbättrade, modellerna är de som tillverkas och marknadsförs i dagsläget. Det är dessa som offererats i upphandlingen och som bedömts sakna stöd. Det är ingen skillnad rent tekniskt jämfört med de modeller som testades och upptogs på listan i april 2019. Det är samma, eller förbättrade, funktioner för användaren. Användandet är oförändrat med skillnaden att scannern blivit snabbare, vilket är helt frånkopplat stödet för HCP embedded client. Bolaget uppfyller kravet vilket de facto framgår av listans hänvisningar till de modellnummer som redogjorts för. Kommunen har hänvisat till att listan från Netprint inte uttryckligen nämner de nyare modellnummer som Canons produkter har idag, dvs. efter att bl.a. säkerhetsuppdateringar gjorts.
Bolaget har skickat en specifikt utformad leverantörsförsäkran från Canon för att styrka kravuppfyllnaden. Kommunen har trots detta vägrat att acceptera att produkterna uppfyller kravet i 11.1. Kommunen har i samband med denna korrespondens skapat ett nytt krav om att stöd för HCP embedded client måste bevisas genom intyg/dokumentation från ”leverantören av mjukvaran HCP Everyoneprint”, dvs Kommunen har krävt att Netprint ska intyga att Bolagets produkter uppfyller kravet i 11.1. Kommunen har i praktiken utökat kravet från att stöd ska finnas till att stöd ska kunna bevisas genom uppvisande av intyg specifikt från Netprint. En sådan utökning av kravställningen efter sista anbudsdag är i strid med transparensprincipen.
Bolaget har via Canon kontaktat relevanta aktörer på den privata marknaden om att få de produkter som Bolaget offererat upptagna på en ny, reviderad, lista och fått bekräftat att produkterna kommer att upptas på en reviderad lista inom kort. Bolaget har dock inte hunnit tillmötesgå det nya krav Kommunen uppställt efter sista anbudsdag. Bolaget finner dock att kommunen är skyldig att godta annan lämplig utredning än just intyg från leverantören Netprint. Leverantörsintyget från Canon utgör en sådan annan lämplig utredning som avses i 9 kap. 11 och 15 §§ LOU. Kommunen har, genom att tillföra ett nytt krav om specifikt verifikat/intyg efter sista anbudsdag, brutit mot LOU. En upphandlande myndighet får förvisso kräva in bevis för överensstämmelse med kraven i de tekniska specifikationerna. Sådana provningsrapporter eller intyg får dock, enligt 9 kap. 9 § LOU, endast inhämtas från organ som är ackrediterat för denna uppgift i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008. Netprint är inte ett ackrediterat organ för provning av produkter. Om verifikatet inte anses falla in under regleringen i 9 kap. 9 § LOU, är det rimligt att det istället faller in under regleringen i 9 kap. 12 § LOU. Bolaget finner i så fall, i första hand, att kriteriet i 9 kap. 13 § p 3 LOU inte är uppfyllt.
Bolaget uppfyllde kraven i upphandlingen vid sista anbudsdag, vilket är den tidpunkt som kommunen generellt krävt kravuppfyllnad vid. Dock ska poängteras att det av texten under kravkapitel 11 (”Follow-me funktion”) framgår att ”Kommunen kommer vid avtalstecknandet ta fram en instruktion hur antagen leverantörs produkter ska konfigureras mot HCP everyone print”. Mot bakgrund härav finner Bolaget att kravet vad gäller tidpunkten, då tekniska krav ska vara uppfyllda, per automatik är oproportionerligt. Kravet om att stöd ska finnas vid sista anbudsdag saknar samband till det som upphandlas och den potentiella negativa effekten är att leverantörer tvingats avstå från att lämna anbud då tiden då stödet kunnat utvecklas varit begränsad. Alternativt ska skrivelsen under punkten 11.0, om att antagen leverantörs produkter ska ”konfigureras mot HCP everyone print” först i samband med avtalstecknande, förstås som att Kommunen medger att kravet under 11.1 (om stöd) får uppfyllas senare, eftersom det är först då som produkterna ska konfigureras. Om skrivelsen i 11.0 tolkas som ett undantag (”om inget annat anges”) till huvudregeln i punkten 2.4.1 ska Bolagets anbud kvalificeras eftersom Kommunen inte rätteligen kan förkasta ett anbud med hänvisning till påstådd kravuppfyllnad vad gäller ett krav som rätteligen får uppfyllas vid ett senare tillfälle.
Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande.
Att upphandlingsdokumenten saknar krav om att anbudsgivaren redani sitt anbud ska visa att krav är uppfyllda, är inget skäl för att frångå huvudregeln att det ankommer på anbudsgivaren att visa att krav är uppfyllda. Likabehandlingsprincipen kräver t.o.m. att detta kontrolleras, även om tveksamheter om kravets uppfyllnad uppkommer först senare i en överrättsprocess. Upphandlande myndigheter har således en rätt att kontrollera riktigheten i uppgifter från anbudsgivare. Enligt punkten 3.0 i de administrativa föreskrifterna avser kommunen att kontrollera att samtliga begärda handlingar är bifogade och att samtliga ställda krav är uppfyllda. Av punkten 11 i skakrav-formulären framgår följande: ”11.0 Follow-me funktion Kommunen har i dag en lokal installation av HCP everyone print. Kommunen kommer vid avtalstecknande ta fram en instruktion hur antagen leverantörs produkter ska konfigureras mot HCP everyone print.” ”II.I Krav Produkter ska ha stöd för HCP imbedded client.”
Bolaget lämnade in sitt anbud den 28 oktober 2020. Efter sista anbudsdag kontaktade kommunen Everyoneprints generalagent, Netprint Solution AB (Netprint). Via Netprint kontrollerade kommunen med Everyoneprint vilka av de offererade produkterna som har stöd för HCP embedded client. Kontrollen gjordes således av Everyoneprint, dvs. utvecklaren och ägaren till mjukvaran till HCP embedded client. Kontrollen gjordes den 29 oktober 2020. Av svaret från Netprint framgår att ägaren till mjukvaran, dvs. Everyoneprint, har uppgett att Bolagets produkter saknar stöd för HCP embedded client. Av den lista som avser Canons Produkter framgår att alla produkter som inte anges på listan saknar stöd för HCP embedded client. De produkter som offererades av Bolaget finns inte med i listan.
Efter tilldelningsbeslutet anförde Bolaget att dess produkter hade stöd för HCP embedded client. Kommunen tog då förnyad kontakt med Netprint, som bekräftade att produkterna inte hade stöd för HCP embedded client vid anbudslämningen, samt att det fortfarande var osäkert om stöd skulle finnas per december 2020. Efter detta inkom Bolaget med ett intyg från Canon i vilket Canon intygade att Canons produkter hade stöd för HCP embedded client. Canon har dock inte utvecklat HCP embedded client. Kommunen vidarebefordrade intyget med Bolagets argument till Netprint som då gav beskedet att den enda parten som kan garantera stöd för en viss modellfamilj är producenten av mjukvaran. I externa tester, utanför mjukvaruproducents kontroll, kan man inte garantera funktion. Mot bakgrund av att Everyoneprint själva uppger att stöd saknas för de offererade produkterna, kan den bevisning Bolaget har presenterat inte anses vara tillräcklig för att visa att kravet var uppfyllt. Tvärtom bör utvecklaren och ägaren till mjukvaran HCP embedded client svar väga tyngre i bevishänseende än ett svar från en hårdvarutillverkare.
Enligt de administrativa föreskrifterna ska kravet på stöd för HCP embedded client vara uppfyllt vid tiden för anbudets inlämning. Det finns inget i upphandlingsdokumenten som talar för att kravet ska uppfyllas först i samband med avtalstecknande. Uppgiften om att en instruktion kommer att tas fram för konfigurering är endast en upplysning om hur övergången rent praktiskt kommer att gå till. Upphandlande myndighet har för övrigt ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget, så länge tolkning saker inom ramen för de upphandlingsrättsliga principerna.
Kommunen har aldrig påstått att Bolaget uteslutits på grund av underlåtenhet att lämna in dokumentation. Upphandlande myndigheter får som bevis för kravuppfyllnad kräva ett intyg från vissa organ enligt 9 kap. 9 § LOU. När sådana krav ställs kan frågor uppkomma om leverantörer tillhandahållit ”annan lämplig utredning” enligt 9 kap. 11 § LOU. Om kommunen haft för avsikt att ställa ett krav på specifik bevisning, hade kommunen också ställt ett sådant krav. Kommunen har gjort bedömningen att ett intyg från Bolagets leverantör inte bevisar att offererade produkter har stöd för en annan aktörs mjukvara när utvecklaren av mjukvaran hävdar att stöd saknas. Det rör sig således inte om ett krav om viss bevisning.
Krav i offentliga upphandlingar ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas. Syftet med kravet om stöd för HCP embedded client är att de upphandlade kopiatorerna ska fungera i hela kommunens IT-miljö. För att undvika att kommunen inte kan skriva avtal med vinnande leverantör krävs att kravet uppfylls redan vid anbuds inlämnande för att kravet ska kunna kontrolleras. Kravet om tidpunkten för uppfyllande har således en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet, och är ägnat att tillgodose ändamålet med kravet. Av samma skäl är kravet nödvändigt för att uppnå ändamålet. Utan kravet riskerar kommunen att tilldela kontraktet till en leverantör som sedan inte kan leverera de avtalade produkterna. Vidare framgår tydligt av de administrativa föreskrifterna att kommunen efter avtalsspärren avsåg att byta ut de befintliga kopiatorerna så snart avtal tecknats. Detta då behovet av de nya kopiatorerna är stort. Även om kravuppfyllnad innebär kostnader för leverantörer, är sådana krav inte oproportionerliga, vilket även framgår av praxis.
Bolaget tillägger bl.a. följande. Kommunen skriver att ”Kontrollen gjordes den 29 oktober 2020, således inte i april 2019”. Kommunen är dock rimligtvis fullt medveten om att den handling/lista som legat till grund för ”kontrollen” var en lista från april 2019 eftersom handlingens filnamn är ”Supported devices April 2019 — Canon”. En leverantör som önskar att EveryonePrint lägger till produkter på listan begär testning av produkten. Vid nästa uppdatering av listan över godkända produkter finns sedan de produkter som genomgått godkänd testning med. Syftet med att ”lägga till” produkter på EveryonePrints lista är inte sällan att upphandlande myndigheter kräver att offererade produkter i en upphandling ska finnas upptagna på en sådan lista, vilket skulle kunna förklara att listorna för leverantörerna Canon, Ricoh och Sharp alla är från april 2019. Kommunen har inte krävt att produkterna skulle vara upptagna på någon särskild lista. Canon, som är den leverantör vars produkter Bolaget saluför, har i samband med aktuell upphandling ändå bett EveryonePrint att testa de produkter som Bolaget offererat för att sedan uppdatera sin lista. Bolaget har i samband med denna begäran fått följande svar från EveryonePrints svenska samarbetspartner Netprint: Nu har vi fått ett officiellt godkännande av Canon 37xx- och 57xx-serien av EOP. Som ni kan se av bifogad lista är dom nu med i översikten, dock gäller det först från och med releasen av HCP som kommer i december. Om det finns andra modeller som delar 37xx- och 57xx-seriens inbyggda hård- och mjukvara tar jag gärna emot en lista så får vi md dessa också på kompabilitetslistan. Återstår för oss att verifiera installationspaketet vilket vi borde kunna göra under veckan i fall vi får det från EOP, återkommer så fort det ärt klart. Canon har alltså fått ett ”officiellt godkännande” innan sista anbudsdag, dvs de offererade produkterna har stöd för HCP embedded client. Att listan sedan uppdateras vid ett senare tillfälle är sannolikt av administrativa skäl. Om andra modeller än de som framgår av EveryonePrints lista från april 2019 har samma hård- och mjukvara har de stöd för HCP embedded client, oavsett om modellerna är med på listan eller inte. Bolaget kan rimligtvis inte hållas ansvarigt för att EveryonePrint inte uppdaterar sina listor på daglig basis. Vidare kan tilläggas att det ”officiella godkännandet” av produkterna inte medfört att EveryonePrints listor uppdaterats automatiskt. De uppdateras istället när EveryonePrint publicerar nästa lista.
Kommunens påstående om att utvecklaren är ”opartisk” låter sig inte enkelt göras. Utvecklaren är en privat aktör på marknaden som har olika ekonomiska relationer till anbudsgivarna och som i praktiken är beroende av leverantörerna och vice versa. Utvecklaren har ett etablerat samarbete med den anbudsgivare som tilldelats kontraktet varför Bolaget finner det olämpligt att utvecklaren i praktiken tillåtits avgöra vilka anbudsgivare som ska kvalificeras eller inte. Av de tre anbudsgivare som diskvalificerats har samtliga diskvalificerats utifrån uppgifter från utvecklaren i fråga.
Kommunen tillägger bl.a. följande. Om Kommunen skulle låta leverantörer tillhandahålla follow-me-lösningen kan den hamna i situationen att nya kopiatorer, inköpta av en annan leverantör, har en annan follow-me-lösning och därmed riskera att tvingas byta ut hela sin IT-miljö för kopiatorer. Om Kommunen har flera olika follow-me-lösningar måste användarna särskilja skrivare med olika follow-me-lösningar vid varje enskild utskrift. Något som skapar väldigt mycket merjobb och risk för extra kostnader. Kravet om stöd för HCP embedded client är en direkt följd av den upphandlade ITmiljön.
Att listornas filhamn anger april 2019 saknar relevans. Av Netprints e-postmeddelandet framgår att det ”officiella godkännandet” gäller först från och med nästa release av mjukvaran i fråga, samt att Netprint alltjämt måste verifiera ett installationspaket, som möjligtvis skulle kunna göras den veckan. Av mailet framgår således inte att Bolagets produkter hade stöd för HCP embedded client per den 29 oktober 2020. Om Bolagets offererade produkter eventuellt senare skulle få stöd för HCP embedded client, saknar således relevans. Vid förnyad kontroll den 16 november 2020 bekräftade Netprint att Bolagets produkter fortfarande saknade stöd för HCP embedded client. I samband med detta förklarade Netprint även att det inte är säkert att stöd kommer att finnas per december 2020. Vid en tredje kontroll den 19 november 2020 upprepade Netprint att Netprint via kontroll med mjukvarutillverkaren kunde bekräfta att de offererade produkterna fortfarande saknade stöd för HCP embedded client. Inför anbudstidens utgång pågick ett arbete med att få produkterna att fungera tillsammans med HCP embedded client. Av en e-postkonversation mellan Everyoneprint och Netprint angående detta framgår i huvudsak följande. Den 9 oktober 2020 bekräftade Everyoneprint att mjukvaran inte fungerar tillsammans med bl.a. Canon iR ADV DX C5740i.
Däremot pågick ett arbete med en uppdatering av mjukvaran för att kompabilitet skulle uppnås. På grund av Covid 19-pandemin hade Everyoneprint dock inte möjlighet att testa funktionen. Den 19 oktober 2020 bekräftade Netprint att det inte var möjligt att installera HCP everyone print på en av Canons nya skrivare. Efter detta inleddes ett arbete med att lösa problemet med kompabiliteten. Netprint lyckades, genom en justering av mjukvaran, få produkterna att fungera tillsammans med Everyoneprints mjukvara men för att möjliggöra kompabiliteten är man tvungen att inkludera ytterligare en fil i Everyoneprints mjukvara. Everyoneprint meddelade att man avsåg att arbeta med att inkludera denna fil i nästkommande version av sin mjukvara. Produkterna fungerar således endast med en ännu inte utgiven version av
Everyoneprints mjukvara. Vid anbudstidens utgång saknade således produkterna stöd för HCP embedded client. Först när denna nya version av mjukvaran ges ut, har produkterna stöd för HCP embedded client. Det är detta som avses med det ”officiella godkännandet” av produkterna.
Bolaget tillägger bl.a. följande. Något krav om att Everyoneprint ska stödja de offererade produkterna, t.ex. för support, har inte funnits. Maskiner av olika fabrikat är huvudsakligen anpassade till sina egna respektive drivrutiner. För att kunna fungera i en IT-miljö med maskiner av olika fabrikat kan dock maskinerna behöva anpassas till gemensamma drivrutiner. En sådan anpassning sker i två steg — hårdvaruleverantören tillser att mjukvaran kan installeras på hårdvaran och mjukvaruleverantören tillser att mjukvaran fungerar på hårdvaran, enligt mjukvaruleverantörens kravbild. Finns fullt stöd åt båda håll är de båda produkterna kompatibla. En motsatt tolkning av begreppet ”stöd”, dvs den tolkning kommunen argumenterar för, skulle innebära att en mjukvaruleverantör när som helst kan påverka kravuppfyllnaden hos en hårdvaruleverantör genom att t.ex. uppdatera mjukvaran på ett sätt som innebär att hårdvaran inte längre har ”stöd” för mjukvaran. Everyoneprint har haft tillgång till Canons utvecklarplattform för de offererade produkterna sedan februari 2020 och har således haft möjlighet att utveckla sin mjukvara, HCP embedded client, i syfte att uppnå full kompatibilitet med de offererade produkterna. Varken Canon eller Bolaget kan hållas ansvariga för en mjukvaruleverantörs utveckling av sin produkt. Att leverantören Canon marknadsför en egen lösning för follow-me print innebär i praktiken att kompatibilitet med Canonprodukter inte blir högsta prioritet för Everyoneprint vid utveckling av sin mjukvara. En kortläsare kan man enkelt byta ut, den är inte en del av den offererade lösningen. Det finns definitivt en kortläsare som fungerar och som använts till de tidigare modellerna.
Förvaltningsrätten har hållit muntlig förhandling i målen den 7 juli 2021.
Vid den muntliga förhandlingen har vittnesförhör, på begäran av Bolaget, hållits med MT Canon, och på begäran av Kommunen med
HN vepin:.
har bl.a. uppgett följande. Canon hjälper bl.a. partners med upphandlingar och att kontrollera att produkterna uppfyller ställda krav. Canon har kontaktat Netprint och tester har utförts den 26 oktober 2020 varvid det framkom att hårdvaran hade stöd för mjukvaran.
: bl.a. uppgett följande. Han är VD på Netprint Solutions AB. Det är mjukvaruproducenten som beslutar huruvida en viss skrivare har stöd för mjukvaran. Med stöd avses att mjukvaruproducenten ser till att mjukvaran fungerar och garanterar att man kommer att fortsätta att utveckla mjukvaran så att man över tid kan garantera funktionen på en viss modell av skrivare. Stöd innebär också att användaren ska kunna be om att få hjälp när något inte fungerar i en viss maskin. Netprint har testat om mjukvaran fungerade i maskinerna och det gick inte. Men detta är ovidkommande. Oavsett om det hade fungerat, så hade produkterna inte stöd för den aktuella lösningen. Det officiella godkännandet som lämnats den 26 oktober 2020 har inneburit att vi upplyst kunden om att det finns ett hypotetiskt godkännande. Man skulle kunna tolka ett officiellt godkännande som att det finns stöd redan nu. Vid testerna som utfördes lyckades man installera mjukvaran på hårdvaran, det var dock vissa delar som man inte fick att fungera, t.ex. kortläsarstödet. Att verifiera installationspaket är för att få en komplett installation av mjukvaran. En jar.fil är mjukvaran.
SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Upphandlingen avser kopiatorer med support och underhåll. Sista dag för inlämnande av anbud var den 28 oktober 2020. Som ska-krav har under punkten 11.1 i upphandlingsdokumenten ställts att offererade produkter ska ha stöd för HCP embedded client (HCP-kravet). Mjukvaran HCP embedded client produceras av Everyone Print och distribueras av Netprint. I upphandlingsdokumenten anges inte specifikt när ställda ska-krav ska vara uppfyllda, vilket enligt praxis innebär att kraven ska vara uppfyllda senast sista dag för anbudsinlämnande.
Bolaget har offererat ett antal kopiatorer av märket Canon. Anbudet har uteslutits med hänvisning till att det inte uppfyller HCP-kravet.
Något krav på ingivande av dokument som styrker att HCP-kravet uppfylls finns inte i upphandlingsdokumenten men i e-postmeddelande har Kommunen till Bolaget efterhört om Bolaget kan inhämta ett utlåtande från leverantören av mjukvaran. Bolaget har den 29 oktober 2020 inkommit med ett intyg från Canon, enligt vilket av Bolaget offererade produkter vid tester gjorda den 26 oktober 2020 har stöd för HCP embedded client. Vidare finns ett e-postmeddelande från Netprint till Bolaget den 26 oktober 2020 i vilket uppges att ”vi har fått ett officiellt godkännande av Cannon 37xx serien och 57xx serien” men att det gäller först från och med releasen av HCP som kommer i december samt att det återstår att verifiera installationspaketet vilket borde kunna göras under veckan. Kommunen har emellertid den 29 oktober 2020, via Netprint, kontrollerat med Everyone Print om de offererade maskiner har stöd för HCP embedded client och fått till svar att stöd saknas.
En central fråga vid bedömningen av om Bolagets offererade produkter uppfyller HCP-kravet är vad som i upphandlingsdokumenten avses med ”stöd”.
Enligt företrädare för Netprint, som hörts som vittne i målet, innebär stöd att producenten av mjukvaran HPC-embedded client (i detta fall Everyone Print) säkerställer att mjukvaran fungerar mot produkten vid varje givet tillfälle, både för stunden och framledes, samt att hjälp tillhandahålls när det inte fungerar. Den innebörden av uttrycket stöd som mjukvarutillverkaren synes förorda förefaller vara kopplad till vilka garantier mjukvarutillverkaren ger användarna av mjukvaran för att mjukvaran fungerar. vittnet HR oo KE t.ex. uppgett att garantin leder till att mjukvarutillverkaren bl.a. åtar sig att åtgärda buggar som kan uppstå och att i övrigt garantera att mjukvaran även fortsatt fungerar i en viss kopieringsmaskin, hårdvaran. Mot denna bakgrund förefaller den eventuella fördröjning som kan finnas avseende uppdatering av den av Netprint upprättade listan över maskiner som har stöd för mjukvaran som naturlig då det får förutsättas att mjukvaruleverantören inte vill uppta produkter på listan som man inte fullt ut kan ta sådant garantiansvar för som beskrivits.
Enligt förvaltningsrätten kan innebörden av det i upphandlingsdokumenten upptagna kravet ”stöd” emellertid inte utan vidare tolkas på det sätt som
Netprints företrädare och Kommunen hävdar. Även om den upphandlande myndigheten får anses ha ett visst tolkningsföreträde avseende de krav som uppställts i upphandlingsdokumenten får emellertid beaktas att tolkningen av upphandlingsdokumenten inte kan gå så långt att krav uppställs som har en innebörd som inte tydligt framgår av dokumenten i sig. Ett sådant förhållningssätt skulle inte vara förenligt med de krav på transparens som finns för alla upphandlingar. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsdokumenten i nu aktuell upphandling inte ger någon närmare precisering av begreppet stöd. Mot bakgrund av syftet med upphandlingen måste kravet förstås vara ägnat att tillgodose att Kommunen kan använda sig av den mjukvara den är intresserad av och de maskiner som offereras. Det kan enligt förvaltningsrättens mening objektivt sett inte antas att en rimligt omsorgsfull anbudsgivare som läser upphandlingsdokumenten ger begreppet den innebörd Kommunen gör gällande. I konsekvens härav kan inte heller den lista från den 19 april 2019 som upprättats av en tredje part ges någon avgörande betydelse för frågan om de maskiner som offererats har stöd för mjukvaran HCP embedded client.
Av utredningen i målet framgår att Bolagets offererade maskiner utgör uppdaterade modeller av Canons tidigare maskiner, vilka finns upptagna på nämnda lista. Utifrån ovan angivna tolkning av begreppet stöd är den utredning Bolaget har presterat, särskilt intyget från Canon, av väsentlig betydelse. Enligt nämnda intyg, som avser tester gjorde den 26 oktober 2020, dvs. före sista dag för anbudslämnande, har Bolagets offererade produkter stöd för HCP embedded client. Produkterna har även fått ett ”officiellt godkännande” av företrädare för Netprint. Enligt förvaltningsrättens mening har :
Bolaget därmed gjort tillräckligt sannolikt att dess offererade produkter uppfyller det ställda HCP-kravet. Kommunen har därmed inte haft skäl att förkasta bolagets anbud.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Bolaget genom vad som anförts visat att det finns grund för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas. Eftersom bristen ligger i utvärderingen, ska ingripande ske i form av rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs. Vid denna utvärdering ska Bolagets anbud beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (FR-05).
Carina Ludvigsson Rådman
Föredragande: Lars Överström