KamR Göteborg mål 5307-21

KLAGANDE

Ängbergs Busstrafik AB, 556168-5230

Ombud: Advoka' FT

MOTPARTER

1. Alingsås kommun 2. Sparlunds Buss & Taxi i Grästorp AB, 556237-3034

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 25 augusti 2021 i mål nr 7076-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska rättas genom en ny anbudsutvärdering i enlighet med det som anges i skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.

Ängbergs Busstrafik AB (Ängbergs) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att Sparlunds Buss & Taxi i Grästorp AB (Sparlunds)

utesluts från upphandlingen. I andra hand yrkar Ängbergs att kammarrätten ska besluta att Alingsås kommun gör en ny anbudsutvärdering, vid vilken Sparlunds Buss & Taxi i Grästorp AB inte ska få mervärdesavdrag.

Ängbergs anför följande.

Sparlunds har lämnat en oriktig uppgift om att bolaget har en bussterminal vid Nossebro station och bolaget har utifrån den uppgiften fått ett felaktigt mervärdesavdrag i utvärderingen. Sparlunds har inte ett hyreskontrakt för uppställning av bussar och därmed inte heller en bussterminal i Nossebro. Sparlunds bussterminal finns i Grästorp, vilket ger en framkörningssträcka till Stora Torget i Alingsås om cirka sex mil.

Av uppvisat hyreskontrakt framgår att det avser uppställning av fyra bilar vid Nossebro station. Vid kontakt med kommunen har det kommit fram att det inte finns något hyresavtal för bussar vid Nossebro station. Parkeringsplatserna där används sedan många år för taxiverksamhet. Det är inte tillåtet att parkera i mer än 24 timmar på en gata eller allmän väg inom ett tättbebyggt område. En sådan parkering hade därför brutit mot gällande regler. Det finns heller inte något industriområde på den angivna platsen att parkera på. En sådan parkering har inte heller legat till grund för anbudsutvärderingen. Begreppet terminal kan inte heller likställas med en parkering. Att Sparlunds saknar bussterminal vid Nossebro station bekräftas också av att bolaget anger Sparbanken i Nossebro som påstigningsplats.

Kommunen har agerat i strid med de gemenskapsrättsligt grundläggande principerna, enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

LOU. Som en konsekvens har Ängbergs lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Detta eftersom Ängbergs, för det fall Sparlunds hade uteslutits från upphandlingen eller inte hade tilldelats mervärdesavdrag i utvärderingen, hade rangordnats på andra plats och därmed skulle ha större chans att tilldelas avrop.

Alingsås kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Kommunen har aldrig hävdat att parkeringsplatserna i hyresavtalet är avsedda för parkering av bussar eller att Sparlunds skulle ha ett avtal att parkera bussar vid Nossebro bussterminal. Sparlunds har intygat att det är fritt att stå parkerad på industriområdet vid bussterminalen i Nossebro samt vid bolagets egen depå och att bolaget kan komma att hyra en bussparkering i Nossebro eller Alingsås.

Det finns inte några lagar eller regler för en uppställningsplats/depå för bussar. Bussar får stå parkerade längs med allmän väg, vilket Sparlunds har möjlighet till vid sin angivna depå. Det behövs således inga specifikt uppmärkta parkeringsplatser för bussar. Enligt Transportstyrelsen ska bussar parkeras så inte fara uppstår, hindrar eller stör andra. Sparlunds har alltså laglig rätt att fritt stå parkerade längs med vägen. Sparlunds har sitt kontor och sina personalutrymmen vid Nossebro stationshus, varför bussar redan i dag kan parkeras och vid avtalsstart kommer att kunna parkeras vid stationshuset eller närliggande gator.

Det finns ingen legal definition av ordet ”bussterminal”. Det har också funnits en möjlighet att under anbudstiden ställa frågor, vilket inte något bolag har gjort. Kraven har således inte förändrats från kommunens sida.

Ängbergs har under anbudstiden därmed inte gjort vad som krävs för att begränsa sin skada (jfr HFD 2022 ref. 4).

Sparlunds har förelagts att svara på överklagandet, men har inte gjort det.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Av upphandlingsdokumenten framgår att en leverantör vid tilldelning av ramavtal får tillgodogöra sig ett mervärde på 40 procent av anbudssumman om framkörningssträckan från leverantörens bussterminal till Stora Torget i Alingsås är fyra mil eller kortare. Alla tre leverantörer som i det här fallet har tilldelats kontrakt har fått mervärdesavdrag.

Ängbergs anser att Sparlunds har lämnat en oriktig uppgift om att det bolaget har en bussterminal på Nossebro station och att bolaget därför felaktigt har fått ett mervärdesavdrag.

Av Sparlunds anbud framgår att bolaget uppgett Nossebro station som sin terminal. Det framgår också att Sparlunds som kontaktuppgift uppgett att bolaget är verksamt i Grästorp. Sparlunds har vidare lämnat in ett hyreskontrakt avseende fyra parkeringsplatser för bilar vid Nossebro station. Enligt kammarrätten är inte Sparlunds uppgifter vilseledande på ett sådant sätt att det funnits skäl för kommunen att utesluta Sparlunds som leverantör (jfr 13 kap. 3 § 9 LOU).

Frågan blir då om Sparlunds ska få ett mervärdesavdrag. Av punkt 5.1.1 i upphandlingsdokumenten framgår att kommunen ser det som ett mervärde om framkörningssträckan från leverantörens bussterminal till Alingsås är 4 mil eller kortare. Det framgår också att ett krav för kontrakt är att leverantören tillhandahåller bussar i tre olika storlekar och att de ska vara städade vid varje avfärd.

Sparlunds är verksamt i Grästorp. Det åberopade hyresavtalet vid Nossebro station avser parkeringsplatser för fyra bilar. Sparlunds har inget kontrakt för uppställning av bussar i Nossebro. Enligt kammarrättens bedömning avses med en bussterminal, i ett sammanhang som det nu aktuella, en plats som möjliggör parkering och förvaring av flera bussar utan någon särskild begränsning i tiden. Det är alltså en plats där leverantörens bussar normalt är uppställda. Fyra parkeringsplatser för bilar uppfyller inte det kravet. Parkering av en buss vid en allmän väg eller plats kan inte heller anses göra det. Sparlunds uppfyller därmed inte det av kommunen ställda kravet för att få ett mervärdesavdrag.

Som en följd av att Sparlunds ändå har fått ett mervärdesavdrag har

Ängbergs felaktigt rangordnas på tredje och sista plats och har därmed lidit skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken Sparlunds inte får ett sådant avdrag.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Åsa Ståhl

Eva Bertelsen Roger Petersson referent

Bilaga

SÖKANDE

Angbergs Busstrafik AB, 556237-3034

Ombud: Advokat Johanna Hellström och Biträdande jurist Fredrik Jonasson Foyen Advokatfirma KB

MOTPART

Alingsås kommun

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår yrkandet om edition.

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

Alingsås kommun (kommunen) genomför en upphandling av ett ramavtal avseende bussresor, dnr, 2021.171 KS Bussresor 2021. Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt 19 kap. LOU.

Av tilldelningsbeslut den 31 maj 2021 framgår att Sparlunds Buss & Taxi i Grästorp AB (Sparlunds) rangordnats som leverantör nummer 1 tilldelningen av upphandlingen. Ängbergs Busstrafik AB (bolaget) har rangordnats som leverantör nummer 3.

Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som bolaget har anfört.

YRKANDEN M.M.

Bolaget

Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Sparlunds ska uteslutas från upphandlingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att det genomförs en ny anbudsutvärdering där Sparlunds inte ska erhålla medvärdesavdrag vid utvärderingen och därmed erhålla en lägre rangordning efter tilldelning av kontrakt. För det fall kommunens agerande påverkat det konkurrensuppsökande skedet yrkas det att upphandlingen görs om.

Av punkt 2.3 i upphandlingsdokumentet framgår att ramavtalet kommer tilldelas till maximalt tre leverantörer och att avrop kommer ske genom rangordning. Den som rangordnats som nummer ett erbjuds samtliga avrop. Om denna avböjer avropet blir leverantör två aktuell och därefter leverantör nummer tre. I punkt 5.1.1 i upphandlingsdokumentet anges att som grund för tilldelning kommer de anbud att antas som i utvärderingen uppfyller de kvalificerande kraven i upphandlingen. Det anges vidare att leverantörer kan tilldelas mervärde i form av ett avdrag med 40 24 på anbudssumman om framkörningssträckan från leverantörens bussterminal till Alingsås är fyra mil eller kortare. Sparlunds har i sitt anbud uppgett Nossebro Busstation och har utifrån denna uppgift erhållit mervärdesavdrag i utvärderingen. Uppgiften om bussterminalen är emellertid felaktig då Sparlunds inte har någon bussterminal på aktuell plats eller något avtal med busstationen om uppställningar av bussar på platsen. Enligt vittnen finns ingen uppställningsplats för bussar på platsen utan endast för taxi. Av bifogat hyreskontrakt framgår att Sparlunds hyr parkeringsplatser för fyra bilar. Det finns ingen uppgift i hyreskontraktet att Sparlunds hyr uppställningsplats för buss. Påståendet om att Sparlunds påvisar hyresavtal för bussuppställningsplats på angiven adress i anbudet är således direkt felaktigt.

Sparlunds har intygat att det är fritt att stå parkerad på industriområdet vid bussterminalen i Nossebro. Sparlunds har dock inte angett den adressen i sitt anbud utan har pekat ut just bussterminalen i Nossebro som sin bussterminal. Om Sparlunds har för avsikt att ställa upp sina bussar på ett annat område än i anbudet angiven adress är detta en uppgift som skulle ha angetts redan i anbudet. Att Sparlunds efter anbudstidens utgång intygar att det är fritt att stå parkerad på industriområdet vid bussterminalen i Nossebro visar att Sparlunds i dagsläget inte har en organiserad, permanent uppställningsplats för de bussar som Sparlunds avser använda inom ramavtalet. Sparlunds egen bussterminal ligger i Grästorp och framkörningssträckan därifrån till Stora Torget, Alingsås är omkring sex mil. I upphandlingsdokumentens punkt 2.1 föreskrivs att anbudssvar innebär ett intyg på att alla uppgifter i anbud och bilagor är sanningsenliga. Sparlunds intygande om bussterminal i Nossebro utgör vilseledande och oriktiga uppgifter har som haft en väsentlig inverkan på kommunens beslut.

Att ordet ”bussterminal” används i upphandlingsdokumentet indikerar att kommunen avsett en organiserad och permanent plats för uppställning av bussar och inte en allmän uppställningsplats som inte är permanent. Det förefaller som om kommunen nu försöka lätta upp kriteriet genom att nu nämna orden ”uppställningsplats” respektive ”depå”. För det fall kommunen menat ”uppställning av buss varsomhelst på en gata” med begreppet

”bussterminal” skulle detta ha angetts i upphandlingsdokumentet. Eftersom det inte gjorts är kommunen därmed bunden till de förutsättningar som angetts i upphandlingsdokumentet och förhindrad att göra en mer generös bedömning av bussterminal än vad som framgår av upphandlingsdokumentet. En mer generös bedömning av begreppet rimmar dessutom illa med påståendet att det är kommunens politiska miljömål motiverar att det ställts upp ett mervärdesavdrag baserat på avståndet mellan leverantörens bussterminal och Stora Torget i Alingsås.

Det må vara hänt att leverantörer skapar nya uppställningsplatser i samband med ett vunnet kontrakt. Kommunen har dock inte öppnat upp för den möjligheten. Upphandlingsdokumentet innehåller ingen reglering som medger att utvärderingskriteriet ska vara uppfyllt vid senare tidpunkt än sista anbudsdag.

Vidare har Sparlunds gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen då

Sparlunds påförts sanktionsavgift efter kontroll av kör- och vilotider samt färdskrivare, vilket framgår av beslut TSTRYT 2019/13655 från

Transportstyrelsen den 19 december 2019 där ett flertal överträdelser beskrivs. Mot bakgrund av att det är fråga om ett stort antal överträdelser och att Sparlunds inte synes ha gjort vad som ankommit på Sparlunds för att hindra förarnas överträdelser har Sparlunds gjort sig skyldigt till ett allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att Sparlunds redbarhet kan ifrågasättas i enlighet med 13 kap 3 § p. 3 LOU (jfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1406-09). Att inte utesluta Sparlunds från upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen.

Sparlunds skulle rätteligen ha uteslutits från deltagande i upphandlingen” alternativt inte tilldelats mervärdesavdrag i utvärderingen då framkörningssträckan från bolagets egen bussterminal är sex mil. Kommunen har genom att inte utesluta Sparlunds från upphandlingen agerat i strid med LOU och likabehandlingsprincipen. Vidare har kommunen genom att tilldela Sparlunds ett mervärdesavdrag utan laglig grund behandlat anbuden olika. Kommunens agerande strider sammantaget mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i synnerhet likabehandlingsprincipen och transperensprincipen.

Bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av kommunens felaktiga agerande. Skadan består i att bolaget hade hamnat på plats två i rangordningen om Sparlunds rätteligen hade uteslutits från upphandlingen alternativt inte tilldelats ett mervärdesavdrag. Genom att bolaget rangordnats som nummer tre i upphandlingen kommer bolaget att erbjudas färre avrop än om bolaget placerats på en andra plats. Skaderekvisitet är därmed uppfyllt.

Kommunen

Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Bolagets yrkanden är inte baserade på fakta. Sparlunds har uppvisat hyresavtal för bussuppställningsplats/depå för angiven adress i anbudet, varvid uteslutning till följd av oriktiga uppgifter inte kan utövas och rätten till mervärde enligt utvärderingsmodellen kvarstår. Dessa uppgifter har kontrollerats likaså möjlighet att kunna parkera buss på angiven adress. Sparlunds har därtill intygat att det är fritt att stå parkerad på industriområdet vid bussterminalen i Nossebro samt vid sin egen depå. Sparlunds har därmed blivit tilldelade mervärdet på korrekta grunder. Bolagets bevisning ger inte saklig grund för att utesluta Sparlunds från varken i upphandlingen eller från att få mervärdesavdrag.

I upphandlingsdokumenten används ordet bussterminal, det ställs dock inte några krav gällande utformning. Under utformningen av upphandlingen har kommunen varit i kontakt med Bussbranschbolaget om det finns några generella regler för en uppställningsplats/depå för bussar, vilket Bussbranschbolaget bekräftat att det inte gör. Bussar får stå parkerade längs med vägen, vilket Sparlunds har möjlighet till vid sin angivna depå. Bussbranschbolaget säger vidare att det är kutym inom branschen att man skapar nya uppställningsplatser/depåer för bussar vid nya avtal eller vid nya rutter. Bussar kan även komma att utgå ifrån Alingsås och det står samtliga leverantörer fritt att hyra en plats i Alingsås om de finner det lämpligt.

Gällande yrkandet att Sparlunds ska uteslutas till följd av allvarligt fel i yrkesutövningen så föreligger inte några sådana skäl. Transportstyrelsen har inte dragit in rätten till utövande av yrkestrafik till följd av de sanktionsärenden som bolaget åberopar. Således kan Sparlunds redbarhet inte ifrågasättas då överträdelserna enligt Transportstyrelsen inte ses grava fel i yrkesutövningen eller som systematiska. Enligt Transportstyrelsen har inga brister påvisats under 2020 och 2021. Kommunen har inga skäl att ställa högre krav än tillsynsmyndigheten.

Bolaget kan inte anses ha lidit skada då Sparlunds har rätt till mervärde enligt utvärderingsmodellen. Bolagets placering i rangordningen på tredje plats påverkar endast de fasta resor som utvärderats enligt prismatrisen.

Övriga resor ska avropas genom förnyad konkurrensutsättning där bolaget har samma möjligheter att vinna kontraktet som övriga avtalsleverantörer.

Bolaget hade därtill inte erbjudits avrop även om de hamnat på andra plats. Samtliga avrop hade i det fallet gått till Vårgårda Buss AB enligt rangordningen, då de hade haft plats ett i rangordningen för resor enligt prismatrisen. Skaderekvisitet är därför inte uppfyllt.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Frågan 1 målet är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som bolaget har anfört.

Uteslutning på grund av allvarligt felaktig yrkesutövning Bolaget gör gällande att Sparlunds genom att ha påförts sanktionsavgifter från Transportsstyrelsen skulle ha gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att Sparlunds redbarhet kan ifrågasättas. Bolaget anser att kommunen agerat i strid mot bestämmelserna i LOU genom att inte utesluta Sparlunds från deltagande i upphandlingen (13 kap. 3 § LOU).

Av utredningen i målet framgår att Sparlunds påförts sanktionsavgift av Transportstyrelsen avseende ett flertal överträdelser avseende kördata och färdskrivarblad. Överträdelserna inträffade 2018 och det finns enligt

Transportstyrelsen inte några rapporterade överträdelser för Sparlunds avseende de senaste åren. Förvaltningsrätten bedömer att överträdelserna ligger förhållandevis långt bak i tiden och avsaknaden av överträdelser i närtid talar för att Sparlunds inte gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i sin yrkesutövning som gör att företagets redbarhet kan ifrågasättas. Kommunen har därmed inte brutit mot upphandlingsdokumentet eller de grundläggande principerna i LOU genom att inte utesluta Sparlunds från att delta i upphandlingen på den grunden.

Uteslutande på grund av felaktiga uppgifter och mervärdesavdrag Bolaget gör gällande att Sparlunds lämnat felaktiga och vilseledande uppgifter i sitt anbud genom att ange Nossebro Busscentral som sin bussterminal. Bolaget menar att Sparlunds felaktigt intygat att de har en bussterminal på aktuell plats och att uppgiften därom har haft en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om urval av leverantörer och rangordning av leverantörer.

Bolaget menar också att skrivningen i punkt 5.1.1 i upphandlingsdokumentet gör gällande att det endast är leverantörens egen bussterminal som avses vid bedömningen av framkörningssträckan. Förvaltningsrätten anser att upphandlingsdokumentet i den delen är tillräckligt klart och tydligt formulerat för att en normalt noggrann leverantör ska ha kunnat förstå vad som efterfrågas. Att det inte ställs några krav på utformningen av bussterminalerna föranleder ingen annan bedömning. Upphandlingsdokumentet uppfyller i denna del därmed, enligt förvaltningsrättens bedömning, de krav som kan ställas på ett upphandlingsdokument i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling.

Av utredningen i målet framgår att Sparlunds angett Nossebro Bussterminal som sin bussterminal i anbudet. Till stöd för detta har de lämnat in ett hyreskontrakt för fyra parkeringsplatser för bilar. Hyreskontraktet är utformat som sådant att det automatiskt förlängs om det inte sägs upp. Det har inte kommit fram några uppgifter om att kontraktet sagts upp. Kommunen uppger att de säkerställt att Sparlunds genom hyreskontraktet har rätt att uppställa en buss på platsen.

Förvaltningsrätten bedömer att det inte framkommer att Sparlunds lämnat felaktiga uppgifter i försök att påverka kommunens beslut i upphandlingen. Det finns därför inte skäl för att utesluta Sparlunds från att delta i upphandlingen på den grunden (13 kap. 3 § 9 LOU). Mot bakgrund av att Sparlunds hyr en uppställningsplats på Nossebro Busscentral där Sparlunds får ställa en buss bedömer förvaltningsrätten att kommunen inte heller agerat i strid mot upphandlingsdokumentet eller de allmänna principerna i LOU när de tilldelat Sparlunds mervärdesavdrag vid anbudsutvärderingen.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att det inte har kommit fram skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder bolaget har anfört. Förvaltningsrätten anser därtill att det underlag som finns i målet är tillräckligt för att pröva ansökan och ser, mot bakgrund av bevisbördans placering, inget skäl att begära in ytterligare underlag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Mot bakgrund härav finns det inget skäl att pröva om skaderekvisitet är uppfyllt, även om det på av kommunen anförda grunder finns mycket som talar för att det inte är det.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (FR-05)

Kristian Karlemon Rådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Carolina Svensson.