KamR Göteborg mål 5475-18

KLAGANDE

AV Syd AB, 556273-9358 KSor Ombud: Advokat Ulf Yxklinten

MOTPART

Helsingborgs kommun Ombud: Jurist My Karlsson

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 12 november 2018 i mål nr 7040-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med det som anges i skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.

AV Syd AB (AV Syd) yrkar att kammarrätten i första hand förordnar om rättelse innebärande att en ny utvärdering ska ske med beaktande av

AV Syds anbud, men utan att Elgiganten AB:s respektive Netonnet AB:s anbud beaktas eller, i andra hand, att rätten förordnar att upphandlingen görs om. AV Syd anför följande. När anbudet lämnades var bolagets hemsida

(den som offererades) ”tillgänglig för alla utan inloggningar och dylikt”.

Den var således ”öppen”. Om staden i enlighet med anbudsförutsättningarna hade begärt adressen till e-handelslösningen hade det tydligt framgått att kraven var uppfyllda. Kommunens resonemang att ”det endast är en aktiv webbsida som vem som helst kan hitta till på internet som kan tillgodose dessa krav” saknar stöd i förfrågningsunderlaget. Påståendet rimmar illa med det förhållandet att det uttryckligen angetts att anbudsgivare har tre dagar på sig att lämna adressen efter det att kommunen har framställt sådan begäran. På den hemsida som AV Syd offererade var samtliga priser på de offererade produkterna tillgängliga utan särskild inloggning.

De båda andra anbudsgivarna har offererat produkter som inte uppfyller uppställda krav och deras anbud ska förkastas. Anledningen till Elgiganten

AB:s lägre pris är att bolaget offererat en väsentligt billigare QLED-TV istället för en OLED-TV som är ett obligatoriskt krav. Dessa anbud har utvärderats i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna eftersom de rätteligen borde ha förkastats. Även om AV Syds anbud ska förkastas har bolaget ett berättigat intresse av att få påståendet om brister i de andra anbuden prövat. AV Syd har riskerat att lida skada av kommunens agerande.

Grunden för andrahandsyrkandet är att förfrågningsunderlaget är otydligt utformat. Både Helsingborgs kommun och förvaltningsrätten menar att det i punkten 4.1 uppställts ett krav att offererad e-handelslösning ska vara ”Janserad”. Ordet lanserad eller liknande uttryck saknas i punkten 4.1. AV Syd har inte uppfattat att det utgjorde ett ska-krav.

Helsingborgs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. AV Syds anbud har inte uppfyllt kravet i punkten 4.1. I sitt anbud har AV Syd som kommentar till punkten 4.1 uppgett att bolaget ”har en helt ny e-handel” som klarar kraven i punkten. Bolaget har vidare uppgett att det rör sig om en nyhet som man ”avser att lansera inom kort” men har inte lämnat någon länk till den aktuella e-handeln i anbudet utan har istället hänvisat till att man av sekretesskäl lämnar länken på förfrågan. Enligt förfrågningsunderlaget har det varit tillräckligt att en länk till webbsidan lämnas inom tre dagar från det att kommunen har begärt att få ta del av denna. Det är dock inte av denna anledning som AV Syds anbud har förkastats utan vad som kan utläsas av AV Syds svar när det gäller ehandelslösningens egenskaper. Det anges i punkten 4.1 att Helsingborgs kommun med ”öppen” menar att e-handeln ska vara ”tillgänglig för alla utan inloggningar och dylikt”. Det är endast en aktiv webbsida som alla kan hitta till på internet som kan tillgodose dessa krav.

Kravet är inte otydligt. Att en webbsida i praktiken behöver vara aktiv och tillgänglig för kunder för att kunna uppfylla de krav på öppenhet och tillgänglighet som tydligt uttrycks i punkten 4.1 ligger i sakens natur och bör ha varit självklart för potentiella anbudsgivare.

AV Syd har inte lidit skada av kommunens agerande. Även om bolaget inte hade diskvalificerats med hänvisning till att det inte uppfyllde kravet i punkten 4.1 hade anbudet ändå diskvalificerats på andra grunder.

Elgiganten AB har offererat ett lägre pris än AV Syd. AV Syd har därmed inte lidit skada. Det är inte heller visat något annat än att Elgiganten AB:s och Netonnet AB:s anbud har uppfyllt samtliga ska-krav. Eftersom Elgiganten AB offererat lägst pris av de tre anbudsgivarna saknas skäl att pröva om Netonnet AB:s anbud uppfyllt ska-kraven.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Av punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska ha en modern öppen e-handelslösning och att med öppen menas att den ska vara tillgänglig för alla utan inloggningar. Det framgår vidare att anbudsgivaren bör lämna en adress till den erbjudna e-handeln, alternativt lämna den på begäran.

AV Syd har gjort gällande att den hemsida som bolaget offererade var klar när anbudet lämnades och att detta hade kunnat konstaterats om Helsingborgs kommun hade begärt in adressen till hemsidan. Helsingborgs kommun har invänt att AV Syds anbud förkastats eftersom det endast är en aktiv hemsida som alla kan hitta på internet som kan anses som öppen.

Det framgår inte uttryckligen av punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget att det var ett krav att hemsidan skulle vara aktiv och redan användas. Det saknas enligt kammarrätten anledning att ifrågasätta att AV Syds hemsida varit färdigställd och öppen vid tidpunkten när bolaget lämnade sitt anbud. Att hemsidan då även skulle ha varit lanserad framgår inte av kravet. Vidare saknar den omständigheten att AV Syd inte lämnade adressen till hemsidan direkt vid anbudet betydelse, eftersom det enligt förfrågningsunderlaget var möjligt att på begäran få lämna en sådan inom tre dagar. Den möjligheten ger enligt kammarrätten även stöd för att hemsidan inte behövde vara aktiv och sökbar för alla när anbudet lämnades. Helsingborgs kommun har därmed inte haft fog för att förkasta AV Syds anbud med hänsyn till att kravet i punkten 4.1 inte var uppfyllt.

AV Syd har invänt att även de två andra anbudsgivarnas anbud skulle ha förkastats. Helsingborgs kommun har anfört att AV Syds anbud ändå skulle ha förkastats på andra grunder. Med hänsyn till instansordningens princip ska målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Niclas Falkendal

Eva Bertelsen Viktor Berg referent

/Emelie Herou

Bilaga

SÖKANDE

AV Syd AB, 556273-9358

Ombud: advokaten Ulf Yxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö

MOTPART

Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg

Ombud: juristen My Karlsson Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår AV Syd AB:s ansökan om överprövning enligt LOU.

Avdelning 1 BAKGRUND

Helsingborgs stad (staden) genomför upphandling ”Ljud, bild och små-el IT”, dnr 319/2017. Upphandlingen avser hemnära elektronik inom områdena ljud och bild, foto, video samt hem och hushåll. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU.

Efter utvärdering av inkomna anbud beslutade staden att anta Elgiganten AB som leverantör. Vid utvärderingen bedömdes AV Syd AB:s anbud inte uppfylla samtliga obligatoriska krav.

YRKANDE M.M.

AV Syd AB (AV Syd) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska ske med beaktande av AV Syds anbud, men utan beaktande av anbud ingivna av Elgiganten AB och Netonnet AB. AV Syd anför bl.a.

följande.

Staden har grundlöst diskvalificerat AV Syds anbud. Stadens påstående att

AV Syds anbud inte uppfyller kravet på e-handel saknar grund. Det finns inte något krav i upphandlingen att offererad e-handelslösning ska vara

”lanserad”. Anbudsgivare ges enligt förfrågningsunderlaget möjlighet att lämna adress till offererad e-handelslösning inom tre dagar från det att staden begärt det. AV Syd har offererat en e-handelslösning som uppfyller kravet och har angett det i anbudet. Om staden hade efterfrågat adressen till ehandeln så hade staden funnit att den offererade e-handelslösningen uppfylller uppställda krav. AV Syds anbud ska kvalificeras för utvärdering.

Avdelning | Anbuden från Elgiganten AB och Netonnet AB ska båda rätteligen diskvalificeras eftersom båda anbuden innehåller offererade produkter som inte uppfyller produktspecifika ska-krav.

Om staden hade genomfört upphandlingen i enlighet med LOU och dess bakomliggande principer skulle AV Syds anbud ha utsetts till vinnande anbud. Som en direkt följd av stadens otillåtna agerande riskerar därmed AV Syd att lida skada.

Staden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.

Staden har inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller mot någon annan bestämmelse i denna lag. AV Syd har inte uppfyllt kravet på e-handel. I sitt anbud har AV Syd angett att bolaget har en helt ny e-handel som klarar kraven, och att det rör sig om en nyhet som man avser att lansera inom kort. AV Syd har inte lämnat någon länk till den aktuella ehandeln direkt i anbudet utan har istället hänvisat till att man av sekretesskäl endast lämnar en sådan länk på förfrågan. Staden har diskvalificerat AV Syds anbud utan att begära in den aktuella länken eftersom det redan av AV Syds svar framgår att man inte uppfyllde de obligatoriska kraven för ehandelslösning. Av den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget framgår att en anbudsgivare ska ha en modern öppen e-handelslösning som uppfyller vissa krav. De krav som ställs måste tolkas så att det är en aktiv och lanserad e-handelslösning som efterfrågas, särskilt mot bakgrund av att det endast är en sådan lösning som kan uppfylla kravet på att e-handelslösningen alltid ska vara tillgänglig och att den ska vara tillgänglig för alla utan inloggningar och dylikt.

I upphandlingen anges inte uttryckligen när det aktuella kravet ska vara uppfyllt. Huvudregeln är då att det ska vara uppfyllt vid tiden för anbudets inlämnande. Det är inte oproportionerligt att kräva att kraven på e-handels-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20401 -

I MALMÖ Avdelning 1 lösning ska vara uppfyllda vid anbudsinlämningen. I sammanhanget bör beaktas att en icke-lanserad webbsida är obeprövad och att det inte finns någon garanti för att sidan faktiskt kommer att vara funktionell vid avtalsstart. Med en befintlig sida kan den upphandlande myndigheten försäkra sig om att sidan åtminstone fungerar vid tidpunkten för utvärderingen av anbuden. Det har även varit fråga om en mycket kort tid mellan tidpunkten för ingivande av anbud och planerad avtalsstart vilket talar för att det är proportionerligt att kräva att kravet är uppfyllt vid anbudets inlämnande.

Av AV Syds svar i anbudet framgår att bolaget endast hade en icke-lanserad prototyp till e-handelslösning på anbudsdagen. Detta kan inte anses vara tillräckligt för att bolaget ska uppfylla det obligatoriska kravet att ha en ehandelslösning. Det har således varit korrekt att diskvalificera AV Syds anbud på denna grund.

AV Syd har inte lidit skada av stadens agerande. Även om AV Syd inte skulle diskvalificeras på den angivna grunden skulle anbudet ha diskvalificerats på andra grunder. AV Syd har inte svarat att kravet i punkten 5.3.1 avseende prisbilagan är uppfyllt, vilket innebär att bolaget lämnat ett orent anbud. AV Syd har inte heller uppfyllt kravet på att i prisbilagan redovisa det pris för den erbjudna varan som fanns på anbudsgivarens öppna allmänt tillgängliga hemsida den dag då anbudet lämnades in. Därtill har Elgiganten AB:s anbud antagits korrekt då det bolaget har offererat ett lägre pris än AV Syd och uppfyller alla ställda ska-krav.

AV Syd genmäler bl.a. följande. I upphandlingen har inte ställts något krav på att den offererade e-handelslösningen ska vara aktiv och lanserad. Den ehandelslösning som AV Syd offererade hade tagits fram som ett resultat av stadens kravställning. När anbudet lämnades in uppfyllde AV Syds ehandelslösning samtliga krav som staden ställt, och fungerade utmärkt. Det har i upphandlingen inte ställts något krav på att e-handelslösningen ska

Avdelning I vara I bruk med andra användare. Det bestrids vidare att en lanserad ehandelslösning skulle fungera bättre än en icke lanserad. Ett krav på att ehandelslösningen ska vara aktiv i den meningen att den ska vara i bruk med andra kunder är oproportionerligt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

I 20 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Av 4 kap. I $ LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Uppfyller AV Svd kravet på E-handelslösning?

Den första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om AV Syd uppfyller det obligatoriska kravet på e-handelslösning.

Av upphandlingsdokumentets kravspecifikation, 4.1 E-handel, framgår bl.a. följande. Då samtliga medarbetare inte får göra egna beställningar utan rapporterar sitt behov till utsedda beställare är det viktigt att utbud och priser kan ses utav alla medarbetare utan krav på konto och inloggningar.

Avdelning I Anbudsgivare ska ha en modern öppen e-handelslösning där produkter och priser presenteras på ett överskådligt och lättillgängligt sätt. Med öppen menas att den ska vara tillgänglig för alla utan inloggningar och dylikt.

Anbudsgivaren bör lämna adress till erbjuden e-handel som uppfyller kraven. Adress kan lämnas i kommentarsfältet nedan alternativt ska den lämnas på begäran inom tre (3) dagar.

Det framgår klart och tydligt av det aktuella kravet att anbudsgivare ska ha en öppen e-handelslösning och att detta innebär att den ska vara tillgänglig för alla utan inloggningar. Obligatoriska krav ska som huvudregel vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudets ingivande, om inte något annat angetts i upphandlingsdokumenten. Undantag kan göras om ett sådant krav vore oproportionerligt.

AV Syd har offererat en e-handelslösning som bolaget enligt sitt anbud avsåg att lansera inom kort och vars adress inte kunde lämnas ut av sekretesskäl. Enligt förvaltningsrätten kan en sådan e-handel inte anses uppfylla kravet på att e-handeln ska vara öppen och tillgänglig för alla vid den tidpunkt då anbudet lämnades. Att AV Syd då kan ha haft en e-handelslösning som i övrigt uppfyllde de obligatoriska kraven på e-handelslösning och som skulle lanseras inom kort förändrar inte bedömningen att e-handelslösningen vid tidpunkten för anbudets inlämnande inte var öppen och tillgänglig. Det framstår inte heller som oproportionerligt att kräva att det aktuella kravet är uppfyllt vid anbudets inlämnande, särskilt mot bakgrund av den korta tidsrymden mellan sista anbudsdag och planerad avtalsstart. Eftersom det redan av anbudet framgick att AV Syd inte uppfyllde de obligatoriska kraven vid tidpunkten för anbudsinlämnandet fanns det inte skäl för staden att begära in adressen till e-handeln.

Sammanfattningsvis har staden haft fog för att förkasta AV Syds anbud på det sätt som skett. Eftersom AV Syd inte uppfyller de obligatoriska kraven har bolaget inte lidit eller riskerat att lida skada på grund av stadens agerande. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.

Vid denna bedömning finns det inte skäl att pröva vad AV Syd och staden i övrigt anför i målet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR till Kammarrätten i Göteborg, se bilaga 1

(FR-05)

Kerstin Hardgren

Susanne Axelsson har föredragit målet.