KamR Göteborg mål 5648-15 m.fl.

KLAGANDE

ov

1. Aktiebolaget Kristianstadsbyggen, 556054-1889 KEN

2. Aktiebolaget Allön, 556097-2365

3. Specialfastigheter i Kristianstad Aktiebolag, 556761-8128

Ombud för 1-3: Advokaten Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB Box 1027 251 10 Helsingborg

MOTPART

Ombud: Advokaten MN

Advokatbyrå AB Peter Olofsson

Österlånggatan 15

291 33 Kristianstad

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 29 september 2015 i mål nr 4974-15, 4977-15 och 4980-15, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att förvaltningsrättens dom ska upphävas och Nn sökan avslås.

YRKANDEN M.M.

Aktiebolaget Kristianstadsbyggen, AB Allön och Specialfastigheter i

Kristianstad AB (upphandlande myndigheter) yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas.

| oo att överklagandet ska avslås.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan om skatteskuld Den första frågan kammarrätten har att ta ställning till är vad det ska anses innebära att en leverantör inte har fullgjort sina åligganden avseende skatt enligt bestämmelsen i 10 kap. 2 § punkten 5 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och omoo anses ha uppfyllt ska-kravet i punkten 2.3.3 i förfrågningsunderlaget om att vara fri från skulder för svenska skatter.

De upphandlande myndigheterna anför att a har haft en skatteskuld i den bemärkelse som avses i 10 kap. 2 § punkten 5 LOU eftersom han, vid de upphandlande myndigheternas kontroll med

Skatteverket, hade ett underskott på sitt skattekonto. Vidare anser de att det inte kan krävas att det i förfrågningsunderlaget anges exakt när kontrollen av anbudsgivarnas skuldsituation kommer att ske. Inte heller kan en upphandlande myndighet enligt deras uppfattning anses ha en skyldighet att fortlöpande underrätta sig om anbudsgivarnas situation på respektive skattekonto, utan kvalificeringen sker vid ett visst tillfälle och utifrån den information som då finns tillgänglig.

BI ver att han inte hade någon skatteskuld när han lämnade sitt anbud den 12 april 2015, men att han hade han ett underskott på sitt skattekonto när Skatteverket lämnade upplysningar till de upphandlande myndigheterna den 29 april 2015. Han gjorde därefter en inbetalning på skattekontot och när de upphandlande myndigheterna meddelade sitt tilldelningsbeslut den 7 maj 2015 fanns inget underskott. Han har aldrig haft någon restförd skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten.

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten konstaterar att sc har haft någon restförd skatteskuld hos Kronofogden, vare sig vid den tidpunkt då han lämnade sitt anbud eller under tiden fram till dess att de upphandlande myndigheterna meddelade sitt tilldelningsbeslut. Den omständigheten att ed haft ett underskott på skattekontot kan inte anses innebära att han inte fullgjort sina åligganden avseende skatter och avgifter på det sätt som avses i 10 kap. 2 § punkten 5 LOU. De upphandlande myndigheterna har därför inte haft skäl att förkasto [NN 35 på den grunden.

Frågan om sammanställning över personal

Den andra frågan är ompo NN uppfyllt ska-kravet i punkten

3.6.2 i förfrågningsunderlaget om att bifoga en sammanställning över den personal som ska utföra uppdraget med angivande av kontaktuppgifter till arbetsledare för uppdraget samt en förteckning över att personalen har genomgått, eller inom sex månader från avtalsstart kommer att genomgå, adekvat utbildning för att utföra uppdraget.

De upphandlande myndigheterna menar att den förteckning över personal som BN bifogat sitt anbud avser personal från bolaget Ledig

Personal i Sverige AB, vilket är en annan juridisk person än den enskilda firma som lämnat anbud i upphandlingen. Den enskilda firman saknar egen personal. För att oo SM kunna åberopa annat företags kapacitet krävs enligt deras mening att han till sitt anbud hade fogat ett åtagande från företaget i fråga enligt 11 kap. 12 § LOU, vilket han ostridigt inte har gjort.

De upphandlande myndigheterna åberopar ett utdrag ur bolagsregistret beträffande av vilket det framgår att bolaget saknar anställd personal.

fö att han till sitt anbud har fogat en sådan personalförteckning som efterfrågats och att han därmed har uppfyllt kravet i förfrågningsunderlaget. Den personal som är angiven i förteckningen är inte anställda i hans enskilda firma och han har inte haft för avsikt att anlita annat företags personal. Det finns av naturliga skäl inget krav i förfrågningsunderlaget om att den personal som förtecknas ska vara anställd av anbudsgivaren när anbudet ges in. Ett sådant krav skulle inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen.

Kammarrättens bedömning

EN genom sin enskilda fira lämnat anbud i den aktuella upphandlingen. Av handlingarna framgår att bolaget inte har någon anställd personal. Den personalförteckning som fö NS sitt anbud kan därför inte avse personal som varit anställd i hans enskilda firma. Det är ostridigt att | sitt anbud inte har åberopat något annat företags kapacitet i enlighet med kravet i 11 kap. 12 § LOU. Den personalförteckning som är bifogad od ös NS uppfyller då inte ska-kravet i punkten 3.6.2 i förfrågningsunderlaget. De upphandlande myndigheterna har därmed haft skäl att förkastafe NG på den grunden. Det betyder att förvaltningsrättens dom ska upphävas och I ansökan om överprövning avslås.

Sson /Charlotte Ljung

Bilaga

MOTPARTER

1. AB Kristianstadsbyggen, 556054-1889 mål nr 4974-15 2. AB Allön, 556097-2365 mål nr 4977-15 3. Specialfastigheter i Kristianstad AB, 556761-8128 mål nr 4980-15

Ombud för samtliga motparter: advokaten Advokatfirman Lindahl KB

Box 1214 251 12 Helsingborg

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten förordnar att AB Kristianstadsbyggens, AB Allöns och Specialfastigheter i Kristianstad AB:s upphandling avseende ramavtal för städentreprenad inom AB Kristianstadsbyggens fastighetsbestånd får avslutas först sedan rättelse vi gits i form av ny utvärdering varvid även anbudet från FN ta beats

Sida2

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM

IMALMÖ 4974-15 Avdelning 1 4977-15 4980-15 BAKGRUND

AB Kristianstadsbyggen, AB Allön och Specialfastigheter i Kristianstad AB, nedan de upphandlande myndigheterna, genomför en upphandling avseende ramavtal för städentreprenad inom myndi gheternas fastighetsbestånd. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslutet anges att anbudet oo förkastats då det organisationsnummer som angivits i anbudet enligt uppgift från skatteverket är belastat med en skatteskuld om 11 333 kr hos krönofogdemyndigheten. Det föreligger därför enligt de upphandlande myndigheterna hinder enligt 10 kap 1-2 §§ LOU att utvärdera anbudet.

YRKANDEN

OCH INSTÄLLNING prövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid oo ska beaktas.

ss: som grund för sin ansökan följande. I första hand åberopas att hans anbud ska tas upp till prövning, eftersom han vare sig vid anbudstillfället eller vid de upphandlande myndigheternas granskning hade någon restförd skatteskuld hos kronofogdemyndigheten. De upphandlande myndigheterna har vid utvärderingen tillämpat detta mått för uteslutning.

Eftersom BI neskuta inte var restförd hos kronofogden ska hans anbud utvärderas. enligt uppgift från kronofogden den 12 maj 2015 varken före eller efter den 29 april 2015 haft någon skuld noterad där vare sig till det allmänna eller till någon enskild.

Je RE sitt anbud, som avgavs den 12 april 2015, intygat att han inte har någon skatteskuld, vilket var ett korrekt intygande. Av utdrag från skattekontot framgår att kontot hade plussaldo på anbudsdagen. Av kontoutdraget framgår vidare att saldot den dag då de upphandlande myndigheterna gjorde en kontroll hos skatteverket, den 29 april 2015, mycket riktigt uppvisade ett minussaldo. sedan [NN gjort en inbetalning till skattekontot den 6 maj 2015 är saldot åter på plus och har så varit med råge sedan dess. Det är således en felaktig uppgift att han blivit restförd för skatter. Restförd skatt är en skatteskuld som har restförts hos kronofogden på grund av att skatteskulden uppgått till minst 10 000 kr och kvarstår obetald över två månadsavstämnin, ar. Det har inte förelegat en sådan restförd skatteskuld för Kronofogden skulle inte alls ha engagerats förrän om minussaldo fortfarande skulle ha funnits på

BI tekonto vid utgången av maj månad, och sådant fanns inte. Frågan i målet rör i stället huruvida det underskott som tillfälligt har funnits »å I skattekonto ska utgöra grund för att förkasta hans anbud, Eftersom det saknas grund för att förkasta

Bendud, ska en ny utvärdering göras där även änbud prövas.

I andra hand oo ET att de upphandlande myndigheterna brustit i upphandlingsförfarandet genom att inte göra en individuell bedömning av BI reskua, Han har inte getts möjlighet att förklara sig och bemöta skattemyndighetens uppgifter om skatteskuldens allvar. Vidare är uppgifterna i förfrågningsunderlaget om konsekvensen av skatteskulder för en leverantör i viss mån otydliga och motsägelsefulla.

De upphandlande myndigheterna har även anfört oo skulle ha uppfyllt kraven i punkten 3.6.2 i förfrågningsunderlaget. od

Ber i bilaga till sitt anbud lämnat den sammanställning av personal som efterfrågats och sammanställningen innehåller de uppgifter som stipuleras i avsnitt 3.6.2.5 i förfrågningsunderlaget. Det påstådda skälet för uteslutning på grund av avsaknad av personal är följaktligen felaktigt.

ön Fa utvärdering ha placerats på första plats

På åtminstone två av upphandlingens sex olika delområden och han orsakas därför följaktligen skada av den felaktiga tillämpningen av upphandlingsföreskrifterna.

De upphandlande myndigheterna bestrider yrkanden

HI och anför följande. Anledningen till att ne var att nr var fr från skulder för svenska skatter. | sig vara detta. Uppgiften är felaktig och myndigheternas agerande att utesluta

BI net enighet med LOU, I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska vara fria från skulder för svenska skatter och socialavgifter. Kravet är välbekant och återfinns i 10 kap. 2§5 Punkten LOU. Det är de upphandlande myndigheterna som ska inhämta uppgiften om huruvida leverantör inte fullgjort sina åligganden avseende skatter, Vidare ska poängteras att när det gäller kompletteringar till anbudet är det den upphandlande myndigheten som bestämmer om sådan komplettering får ske. HH

| JET ingen rätt att kräva att få komplettera sitt anbud och någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna att kommunicera beslutet föreligger inte. Huruvida BR saa skatteskuld eller inte är inte en bedömningsfråga som förtjänar kommunikation utan är en ”digital” bedömning. Antingen föreligger skuld eller också gör det inte det, I samband med utvärderingen av anbuden kontaktade de upphandlande myndigheterna skatteverket för att kontrollera om någon av anbudsgivarna var restförd för skatter. Begäran skickades den 27 april 2015 och skatteverket återkom den 29 april 2015. Kontrollen utvisade oo en skatteskuld hos kronofogdemyndigheten om 11 333 kr. ö BON om att han aldrig haft någon skatteskuld hos kronofogdemyndigheten är således felaktig.

Det förelåg skäl att utesluta HH: utvärdering vilket också skedde.

Deav BI neopasc uppgifterna från kronofogdem digheten den 25 maj 2015 att det saknas uppgift om NN a.

någon skatteskuld per den 29 april 2015 eller vid nNågotannat datum står inte i kontrast med de upphandlande myndigheternas uppgifter om att skatteskulder förelåg per den 29 april 2015. Så är fallet eftersom skatteskulderna i fråga inte överlämnats till kronofogdemyndigheten, Det är helt klart att oc restförd för skatter den 29 april 2015. Att myndigheterna av förbiseende uttryckt at an en skatteskuld hos kronofogdemyndigheten saknar all relevans. Det är uppenbart att [css till följd av skatteskulden och regelverket i 10 kap. 2 § LOU som förfrågningsunderlaget korresponderar mot.

Po BR om att förfrågningsunderlaget skulle vara otydligt är i högsta grad oklart. Punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget rymmer materiellt ett citat av 10 kap. 1 och 2 §§ LOU.

mm; vidare inte lidit någon skada av att ha blivit utesluten enligt

10 kap. 2 § punkten 5 LOU. Anledningen är att inte uppfyllt samtliga ”skallkrav” i upphandlingen. Av punkten 3.6.2, i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. ooo lämna en förteckning över den personal som ska utföra uppdraget. Det kan konstateras att det är mycket oklart hur anser sig uppfylla detta krav då han saknar anställd personal. Genom detta oo uppfyllt kraven och kan rätteligen uteslutas från upphandlingen också på den grunden, Därmed lider inte någon skada till följd av den nu aktuella uteslutningen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven

Avdelning 1 . 4980-15 enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget

Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätter, pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.

Av 10 kap. 2 § punkten.5 LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören inte har fullgjort sina åli gganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker.

Enligt 10 kap. 4 8 LOU ska den upphandlande myndi gheten vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 10 kap. 2 § punkten 5 LOU inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

I punkten 2.3. i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska vara fri från skulder för svenska skatter och socialavgifter för att ett anbud ska kunna antas. Vidare anges att en anbudsgivare enligt bestämmelserna i 10 kap. 2 § LOU kan uteslutas från deltagande i upphandlingen om denne inte har fullgjort sina skyldigheter avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i Sverige. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det således klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att de upphandlande myndigheterna kan besluta att en anbudsgivare ska uteslytas om de omständigheter som avses i 10 kap 2 § punkten 5 LOU föreligger.

Av utredningen i målet framgår att vid tiden för anbudets ingivande den 12 april 2015 inte hade någon skatteskuld men att han vid tiden för de upphandlande myndigheternas kontroll den 29 april 2015 enligt uppgift från skatteverket hade en skuld i form av underskott på skattekontot med 11 333 kr. Det framgår vidare av utredningen i målet att skulden på skattekontot var reglerad den 6 maj 2015. Någon restförd skatteskuld gällande Jar inte registrerats hos Kronofogdemyndigheten.

Förvaltningsrätten kan konstatera att det i LOU eller i bakomliggande EGdirektiv inte finns någon definition av begreppet ”inte fullgjort sina åligganden” och inte heller någon reglering om när en anbudsgivare ska ha uppfyllt de aktuella urvalskriterierna. Vid sådana förhållanden ankommer det på den upphandlande myndigheten att bestämma och ange tidpunkten för uppfyllande av kriterierna för att kravet på transparens ska anses vara uppfyllt (EG domstolens dom i målen C226/04 och C228/04, La cascina och Zilch).

I det nu aktuella förfrågningsunderlaget anges inte någon tidpunkt för när anbudsgivaren ska ha uppfyllt det aktuella kravet och inte heller när de upphandlande myndigheterna kommer att genomföra kontroll av kravet.

Någon skatteskuld har vidare inte restförts hos kronofogdemyndigheten gättande Med beaktande av dessa förhållanden kan enligt förvaltningsrättens mening den nu aktuella skatteskulden i form av underskott BI cont den 29 april 2015 inte anses innebära att NN :. fungjort sina äiggande avsende skatter och avgifter på det sätt som avses i 10 kap. 2 § punkten 5, och till vilken bestämmelse det hänvisas i förfrågningsunderlaget. De upphandlande myndigheterna har således inte haft skäl att förkasta po RR denna grunden. Det är i målet vidare inte visat annat än att uppfyller kravet i punkten 3.6.2 i förfrågningsunderlaget då han till sitt anbud bifogat en förteckning över den personal som ska utföra uppdraget samt därvid angett att dessa kommer att genomgå adekvat efterfrågad utbildning

Sammantaget finner förvaltningsrätten att de upphandlande myndigheterana genom att förkasta anbud från utvärderingen brutit mot bestämmelserna i LOU. Det får i målet anses vara visat att

| de upphandlande myndigheternas förfarande får anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger således. ansökan om ingripande enligt LOU ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits i form av ny utvärdering varvid även anbudet från

| beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)

MN. Les CV adeleine Westberg

Sune Wennerberg har föredragit målet.