KamR Göteborg mål 5736-23 m.fl.

KLAGANDE

1. SKB Anläggning & Skötsel AB, 556901-4144 2. Dalby Mark & Fastighet AB, 559405-9114 Ombud för 1 och 2:

MOTPART

MKB Fastighets AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 8 september 2023 i mål nr 2291-23 och 2293-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

SKB Anläggning & Skötsel AB och Dalby Mark & Fastighet AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagens anbud ska utvärderas. Bolagen anför samma som i förvaltningsrätten och framhåller följande.

Överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen Det är tillåtet för koncernbolag att lämna anbud i samma upphandling så länge anbuden är oberoende och självständiga. Bolagen har inte lämnat något gemensamt anbud. Att SKB äger 100 procent av aktierna i Dalby och därmed har rätt att besluta i Dalbys angelägenheter vid dess bolagsstämma saknar betydelse eftersom bolagsstämman inte beslutar om vilka upphandlingar som bolaget ska delta i eller hur anbuden ska utformas. Det gör i stället styrelsen vars ledamöter skiljer sig åt i de båda bolagen. Bolagen har redogjort för hur deras verksamheter hålls isär. Vidare har bolagen i upphandlingsdokumenten intygat att de inte är föremål för några av de omständigheter som uppges i bland annat 13 kap. 3 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. MKB har inte efterfrågat något avtal eller liknande i detta avseende.

Onormalt lågt anbud Bolagen har utförligt förklarat hur kostnaderna hålls nere, hur timpriserna beräknas och varför det aktuella kontraktet är strategiskt viktigt för dem. Förklaringarna har kompletterats med fakturor. SKB innehar det nuvarande kontraktet och erbjudna timpriser är i enlighet med detta. Det saknas därför anledning för MKB att befara att leverans inte skulle kunna ske i enlighet med erbjudna priser. MKB har hänvisat till preklusionsfristen i 20 kap. 5 b § LOU, men inte angett vilka omständigheter som skulle vara prekluderade.

MKB Fastighets AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen Genom sitt aktieinnehav har SKB möjlighet att lämna instruktioner och anvisningar till Dalby. Av EU-domstolens praxis framgår att det ställs höga krav när bolag med en sådan koppling lämnar anbud i samma förfarande. Oavhängighet och sekretess kan garanteras genom t.ex. avtal. Bolagen har inte presenterat någon bevisning som når upp till denna nivå. I målen finns flera indicier på att kopplingen mellan bolagen påverkat innehållet i deras anbud.

Onormalt lågt anbud Timpriserna innehåller inte några vinstmarginaler och bolagen har inte visat hur de kommer att täcka upp för de låga marginalerna under hela avtalstiden. De förklaringar som bolagen lämnat är allmänt hållna och inlämnade kalkyler är inte heltäckande. Därtill baseras kalkylerna på en genomsnittlig bemanning som till övervägande del inte speglar uppdragets karaktär i det kommande avtalet. Den kalkyl som SKB lämnat in hänvisar till fel arbetsrättsliga villkor. Bolagen har åberopat nya omständigheter efter att preklusionsfristen löpt ut.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målen är om MKB har haft fog för att utesluta bolagen från att delta i den aktuella upphandlingen dels på grund av konkurrensbegränsande överenskommelse, dels på grund av onormalt lågt anbud. Bedömningen ska, som förvaltningsrätten angett, utgå från förhållandena vid uteslutningstillfället. Kammarrätten anser, i avsaknad av närmare motivering från MKB:s sida, att preklusionsfristen i 20 kap. 5 b § LOU inte utgör hinder för att beakta några av de omständigheter som bolagen åberopat.

Överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen Som förvaltningsrätten har anfört är det inte tillåtet för bolag att samarbeta kring anbudsinlämning eftersom det inskränker andra anbudsgivares konkurrensmöjligheter.

EU-domstolen har uttalat att likabehandlingsprincipen åsidosätts om ekonomiska aktörer tillåts att lämna samordnade eller överenskomna anbud för att på så sätt få oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare. Det räcker i detta sammanhang att konstatera att kopplingarna mellan anbudsgivarna har påverkat innehållet i deras anbud eftersom anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt (se EUdomstolens dom i mål C-416/21 Landkreis Aichach-Friedberg mot J. Sch. Omnibusunternehmen).

Det är MKB som har bevisbördan för att kopplingarna mellan bolagen har påverkat innehållet i deras anbud. Som bevisning i detta avseende har MKB beaktat att bolagen erbjudit liknande timpriser, att de rangordnat de aktuella fastighetsområdena på samma sätt och att de lämnat likartade förklaringar till erbjudna priser.

Som motbevisning har bolagen anfört att timpriserna ligger i nivå med gällande kontrakt, att det skulle ha varit otaktiskt att rangordna fastighetsområdena på samma sätt om syftet var att snedvrida konkurrensen, att bolagen anlitat samma ombud för att förklara priserna och att bolagen i upphandlingsdokumenten intygat att deras anbud är självständiga.

Vissa av de uppgifter som bolagen har lämnat som motbevisning framstår som relevanta. Med hänsyn till den mycket starka koppling som finns mellan bolagen, anser kammarrätten emellertid att de inte är tillräckliga för att motbevisa indikationerna på att anbuden inte är oberoende och självständiga. Med hänsyn härtill och vid en sammantagen bedömning anser kammarrätten att bolagens anknytning till varandra har haft en sådan inverkan på deras anbud att de inte kan anses som självständiga och oberoende. Det skulle därmed enligt kammarrätten strida mot likabehandlingsprincipen att inte utesluta bolagen från upphandlingen. MKB har således haft fog för att utesluta bolagen från att delta i upphandlingen på denna grund.

Onormalt lågt anbud Kammarrätten ansluter sig i denna del till den bedömning som förvaltningsrätten har gjort. Kammarrätten fäster särskilt avseende vid att det av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivaren ska ha minst tre yrkesarbetare med vardera tre års erfarenhet inom markanläggning. Trots detta krav bygger bolagens förklaringar till lämnade anbudspriser på att arbetstagare med lägre lön än yrkesarbetare i merparten av fallen ska bemanna uppdragen. Kammarrätten anser inte att bolagen har visat att en sådan bemanning är seriös. MKB har enligt kammarrättens bedömning haft fog för att utesluta bolagen från att delta i upphandlingen även på denna grund.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär KR-09).

Petter Classon

Birgitta Henriksson Karin Johansson referent

/Kristin Persson