KamR Göteborg mål 577-21

KLAGANDE

atr Sandbäckens Rör i Bjäre/Halmstad AB, 559034-9493 res IDA stPa ÄG

Ombud: Advokaterna och

21-06-14

MOTPARTER

Axtbil 1. Region Halland

2. Falkenbergs Rör AB, 556077-3797

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 21 januari 2021 i mål nr

12472-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på det sättet att rättelse ska ske även genom att anbudet från Falkenbergs Rör AB utesluts vid den nya anbudsutvärderingen.

YRKANDEN M.M.

Sandbäckens Rör i Bjäre/Halmstad AB yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken anbudet från Falkenbergs

Rör AB inte ska beaktas. Sandbäckens Rör anför följande.

Upphandlingsföremålet är rörarbeten innefattande underhålls- och ombyggnadsarbeten. Arbetena ska utföras i vård- och sjukhusmiljö. Det ställer höga krav på att leverantören utför arbetena utan att i onödan störa personal och patienter samt tar hänsyn till den känsliga utrustning och apparatur som finns där. Att leverantören klarar av att arbeta i nämnda miljöer och kan ta vederbörlig hänsyn till de verksamheter som bedrivs där har i upphandlingen formulerats som ett kvalificeringskrav beträffande anbudsgivarnas erfarenhet. Både potentiella och faktiska anbudsgivare i upphandlingen har givetvis utgått från att kravställd erfarenhet är viktig för regionen.

Det är alltså mycket tydligt att kvalificeringskravet ställts i syfte att garantera att anbudsgivarna har erfarenhet av invändiga ombyggnationer på platser där det pågår verksamhet och vederbörlig hänsyn måste tas till de personer som arbetar på platsen där byggnationerna sker (t.ex. sjukvårdspersonal, kontorspersonal eller lärare) eller till den allmänhet som besöker eller befinner sig på platsen (t.ex. patienter eller elever).

Falkenbergs Rör AB:s referensobjekt Falkenbergshus 6 uppfyller inte kravet i AFB.52. Upplåtelse av bostadslägenhet utgör ingen pågående verksamhet. Att det rent rättsligt sett finns upplåtelser av bostadslägenheter i en byggnad innebär inte att det är fråga om någon pågående verksamhet i byggnaden, som en entreprenör måste ta hänsyn till när den utför rörarbeten.

Region Halland anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Regionen har vid utvärderingen av anbudet från Falkenbergs Rör AB varken brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling som medfört att Sandbäckens Rör lidit eller kan komma att lida skada.

Falkenbergs Rör AB uppfyller kravet i AFB.52. De exempel som tas upp för det ställda kravet är inte uttömmande, utan utgör precis som ordalydelsen anger exempel på vad som skulle kunna vara att anse som likvärdiga objekt. I exemplifieringen ingår byggnader som inrymmer såväl offentlig som privat verksamhet. Det finns alltså inget absolut krav att ombyggnationen måste avse en byggnad som inrymmer en offentlig verksamhet eller som avser vård- eller sjukhusmiljö.

Syftet med kravet är att anbudsgivaren ska visa att den har erfarenhet av ombyggnationer med pågående verksamhet. En ombyggnad med pågående verksamhet ställer högre krav på arbetsledning jämfört med en ombyggnation i utrymda lokaler eller en nybyggnation.

En fastighet med flerbostadshus utgör en näringsfastighet och ägaren presumeras därför bedriva näringsverksamhet enligt skattelagstiftningen.

Ägarens ändamål med ett flerbostadshus måste ofrånkomligen vara att erbjuda boende i någon form, antingen genom upplåtelse av en bostadsrättslägenhet eller genom uthyrning av en hyreslägenhet. Oavsett boendeform måste upplåtelse av bostäder utgöra verksamheten i flerbostadshus.

Referensobjektet Falkenbergshus 6 utgörs av ett antal flerbostadshus med totalt 283 lägenheter. Under projektet med energieffektivisering har de boende bott kvar i fastigheten och ombyggnationerna har därför påverkat den pågående verksamheten i fastigheten.

I fråga om ombyggnation i flerfamiljshus utgör de kvarboende allmänheten. Vid arbeten i bostadslägenheterna samt i den yttre miljön får de anses vara direkt berörda av arbetet. De kvarboende är inte mindre känsliga för störningar jämfört med de verksamheter som exemplifierats i de administrativa föreskrifterna.

Falkenbergs Rör AB har förelagts att svara på överklagandet, men har inte gjort det.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Falkenbergs Rör AB har i sitt anbud som ett av tre referensobjekt hänvisat till ett uppdrag med energieffektivisering av 283 lägenheter i en bostadsrättsförening. Frågan i det här målet är om det referensobjektet uppfyller kravet att det ska avse pågående verksamhet.

I förfrågningsunderlaget anges som ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren ska ha tre referensobjekt avseende invändig ombyggnad med pågående verksamhet. Referensobjekten ska avse sådana objekt där den pågående verksamheten berörs av arbetena. Som exempel nämns vårdinrättningar, mottagningar, kontor för myndigheter och förvaltningar, industrier samt skolor eller undervisningslokaler.

Under anbudstiden förtydligade regionen att referensobjekt där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs skulle accepteras.

Kammarrätten anser utifrån förfrågningsunderlagets lydelse och de exempel på verksamheter som nämns där att kravet på referensobjekt måste förstås så att det utesluter ombyggnadsuppdrag i byggnader för bostäder. Regionens förtydligande ger inte skäl att uppfatta kravet på något annat sätt.

Det innebär att anbudet från Falkenbergs Rör AB inte uppfyller kravet på tre referensobjekt som avser ombyggnad med pågående verksamhet. Eftersom anbudet trots det utvärderades, behandlades leverantörerna inte på ett likvärdigt sätt.

Sandbäckens Rör rangordnades efter Falkenbergs Rör AB. Det innebär att Sandbäckens Rör har lidit skada eller riskerat att lida skada. Därför finns det skäl för ingripande mot upphandlingen även på grund av det här felet. Det är tillräckligt att upphandlingen rättas genom att anbudet från Falkenbergs

Rör AB utesluts vid den nya anbudsutvärdering som ska göras enligt förvaltningsrättens dom.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9)

Ewa Hagard Linander Axel Hanson Jacob Avellan referent

/Ebba Idunger Lundgren

Bilaga

SÖKANDE

Sandbäckens Rör i Bjäre/Halmstad AB, 559034-9493

Ombud: advokater ANN on biträdande juriste

MOTPART

Region Halland

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att Region Hallands upphandling ”Ramavtal

2021 Fastighetsunderhåll — Rör DNRGS200093” inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering.

BAKGRUND

Region Halland (regionen) genomför en upphandling benämnd ”Ramavtal 2021 Fastighetsunderhåll — Rör DNRGS200093”. Upphandlingen genomförs i ett förenklat förfarande.

Av tilldelningsbeslut den 11 september 2020 framgår att regionen har antagit anbud från tre leverantörer med följande rangordning: 1. Aktiebolaget Oscar Hanson Värme - Ventilation - Sanitet (Oscar Hanson VVS) 2. Falkenbergs Rör AB (Falkenbergs Rör) 3. Sandbäckens Rör i Bjäre/Halmstad AB (Sandbäckens Rör)

YRKANDEN M.M.

Sandbäckens Rör ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken anbudet från Falkenbergs Rör inte ska beaktas. Bolaget yrkar även att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken anbudet från Oscar Hanson VVS ges en poäng mindre. Till stöd för sin ansökan anför Sandbäckens Rör bland annat följande.

Upphandlingen avser ett ramavtal för fastighetsunderhåll avseende rörarbeten. Arbetena ska utföras på tre fastigheter, vilka består av två sjukhus och en vårdenhet. Ramavtal ska tecknas med tre leverantörer. Under avtalstiden kommer regionen att i första hand avropa arbeten från den leverantör som är rangordnad på första plats, sedan från leverantören på andra plats och i sista hand från leverantören på tredje plats.

Regionen har — i strid med likabehandlings- och transparensprincipen — utvärderat Falkenbergs Rörs anbud trots att det inte uppfyller ett kvalificeringskrav avseende anbudsgivarens erfarenhet (jfr upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52). Regionen har ställt upp ett kvalificeringskrav på erfarenhet av referensobjekt där pågående verksamhet berörs av arbeten. Kravet innehåller flera delar som var och en måste gälla för referensobjektet för att det som helhet ska vara uppfyllt, nämligen att a) arbetena ska ha avsett en invändig ombyggnation, b) det ska bedrivas pågående verksamhet i byggnaden, och c) den pågående verksamhetens personal och/eller allmänhetens ska beröras av arbetena. Som exempel på sådana verksamheter ges vårdinrättningar och mottagningar, kontor för myndigheter och förvaltningar, industrier samt skolor och undervisningslokaler.

Falkenbergs Rör har som referensobjekt angett ”Falkenbergshus 6”, vilket är ett projekt som avsåg att installera vattenburen värme i och att bygga en bergvärmeanläggning till bostadsrättslägenheter. Det är uppenbart att arbeten i och i anslutning till lägenheter inte uppfyller kravet på erfarenhet av arbeten där pågående verksamhet berörs, eftersom det inte finns någon ”pågående verksamhet” i människors bostäder. I det aktuella lägenhetshuset finns visserligen en samlingslokal, ett gym och tvättstugor, men där bedrivs inte sådan ”pågående verksamhet” som avses i regionens krav. Vid kontakt med projektledare för arbetena har det vidare kommit fram att dessa avsåg just lägenheter och inte några lokaler. Vidare är lokalvårdare och fastighetsskötare inte personal i bostadsrättsföreningens verksamhet och de uppehåller sig inte heller stadigvarande i byggnaderna på så sätt som avses i kravet. Eftersom Falkenbergs Rör inte uppfyller det ifrågavarande kvalificeringskravet ska bolagets anbud förkastas.

Vidare har regionen beträffande Oscar Hanson VVS:s anbud — i strid med likabehandlings- och transparensprincipen — tilldelat Oscar Hanson VVS anbud åtminstone en poäng för mycket vid utvärderingen av offererad nyckelpersons referensobjekt (jfr upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.53).

Oscar Hanson VVS har offererat en nyckelperson och angett referensobjektet ”Läkarmottagning Allarp”. I projektets uppdragsbeskrivning har angetts att det varit fråga om en nybyggnation av en vårdcentral. Eftersom projektet utgjort en nybyggnation följer att det inte är fråga om en invändig ombyggnad med pågående verksamhet där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs av arbeten. Referensprojektet är därmed inte relevant enligt definitionen i AFB.53 och ska således inte kunna ges någon poäng på den grunden. Trots detta har regionen gett en poäng för projektet och därigenom tydligt avvikit från utvärderingsmodellen.

Sandbäckens Rör har lidit eller kan komma att lida skada på grund av regionens överträdelser. Falkenbergs Rör uppfyller inte ovan nämnt kvalificeringskrav och har felaktigt placerats före Sandbäckens Rör. En korrekt utvärdering av anbudet från Oscar Hanson VVS hade placerat Sandbäckens

Rör främst av de två bolagen vid anbudsutvärderingen. Varje poäng ger ett avdrag om 50 000 kr från anbudssumman. Efter utvärderingen skiljde det

45 000 kr till Oscar Hanson VVS fördel.

Regionen bestrider Sandbäckens Rörs yrkande avseende utvärderingen av anbudet från Falkenbergs Rör, men medger bolagets yrkande avseende utvärderingen av anbudet från Oscar Hanson VVS. Till stöd för sin inställning anför regionen bland annat följande.

I upphandlingen har referensobjekt efterfrågats, dels som obligatoriskt krav under avsnitt AFB.32 avseende anbudsgivarens lämplighet, dels som utvärderingskriterium under avsnitt AFB.53 avseende nyckelpersonens erfarenhet av liknande uppdrag. Under annonseringstiden har regionen förtydligat att kravet och utvärderingskriteriet har samma innebörd.

Falkenbergs Rör har i anbudet redovisat tre referensobjekt under avsnitt AFB.32, varav ett benämns ”Falkenbergshus 6”. Enligt uppställt krav ska referensobjektet avse offererad entreprenadkategori och utgöra ett ombyggnadsobjekt med pågående verksamhet där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs av arbeten. Exemplifieringen i upphandlingsdokumentet är inte uttömmande. Syftet med kravet är att anbudsgivaren ska visa erfarenhet av ombyggnationer med pågående verksamhet. En ombyggnad under pågående verksamhet ställer högre krav på arbetsledning jämfört med en ombyggnation i utrymda lokaler eller en nybyggnation. Den aktuella fastigheten ”Falkenbergshus 6” utgör ett flerfamiljshus. Under projektet har de boende varit kvarboende i fastigheten och ombyggnationerna har därför påverkat den pågående verksamheten, dvs. upplåtelse av bostadslägenheter. I fråga om ombyggnation i flerfamiljshus utgör hyresgästerna allmänheten som vid arbeten i och utanför bostadslägenheterna direkt berörs av arbetet. Det finns även goda skäl att anta att verksamhetens egen personal såsom fastighetsskötare, bovärdar och lokalvårdare berörs vid omfattande rörarbeten i och omkring fastigheten. Mot bakgrund av vad som angetts ovan finns inget skäl att ifrågasätta referensobjektet.

Således har regionen vid utvärderingen av anbudet från Falkenbergs Rör varken brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen som medfört att Sandbäckens Rör lidit eller kan komma att lida skada.

Vad gäller Oscar Hanson VVS har bolaget i sitt anbud redovisat fem referensobjekt under avsnitt AFB.53 avseende nyckelpersonens erfarenhet. Ett av referensobjekten avser en nybyggnation av en läkarmottagning. Vid närmare kontroll har det visat sig att detta referensobjekt inte uppfyller kravet avseende invändig ombyggnation där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs. Utvärderingssumman för Oscar Hanson VVS ska därför minskas med en poäng.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Utredning i målet

Av upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52 framgår obligatoriska krav för upphandlingen, bl.a. följande:

Anbudsgivare ska ha tre referensobjekt avseende invändig ombyggnad med pågående verksamhet. Referensobjekt ska avse sådana objekt där den pågående verksamheten berörs av arbeten. (Exempel: vårdinrättningar, mottagningar, kontor för myndigheter och förvaltningar, industrier, skolor/ undervisningslokaler)

I upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.53 anges ett flertal utvärderingskriterier för upphandlingen, bl.a. följande:

Uppdragsorganisation — ”Nyckelperson” Avser offererad uppdragsorganisation med namngiven nyckelperson för uppdraget. Med ”nyckelperson” avses person som kommer att vara verksam som projektledare, arbetsledare eller liknande. Meritförteckning ska biläggas anbud och innehålla bl.a. exempel på genomförda relevanta referensobjekt. Med relevanta referensobjekt menas att dessa ska avse: . — Offererad entreprenadkategori

« - Ombyggnadsobjekt (invändig ombyggnad) med pågående verksamhet där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs av arbeten Fem relevanta referensobjekt ger fem poäng (en poäng per objekt). Varje erhållen poäng ger ett avdrag om 50 000 kr från anbudssumman.

Den 8 juni 2020 publicerade regionen följande publika informationsmeddelande:

Det har kommit till vår kännedom att formuleringarna i AFB.52 respektive AFB.53 avseende referensobjektens typ (där den pågående verksamheten berörs/där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs) och arbetenas längd (60 dagars sammanhängande arbete/2 månaders sammanhängande arbete) är snarlika men inte identiska. För att minimera risken för missförstånd härrörande till inkonsekvens förtydligar vi härmed att vi för båda kraven kommer att acceptera de mer generösa skrivningarna, dvs. där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs.

Förvaltningsrättens bedömning

Utgångspunkter för prövningen

Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange omständigheterna för sin talan (se Regeringsrättens [numera Högsta förvaltningsdomstolens] avgörande RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrätten har således att ta ställning till om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen utifrån vad Sandbäckens Rör har anfört.

Falkenbergs Rörs anbud

Sandbäckens Rör har gjort gällande att Falkenbergs Rörs anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav avseende referensobjekt, med hänvisning till att ett av de angivna referensobjekten avser arbete i och i anslutning till bostadsrättslägenheter. Av upphandlingsdokumentet och samt regionens publika informationsmeddelande framgår att de olika referensobjekten ska avse invändig ombyggnad med pågående verksamhet, där verksamhetens egen personal och/eller allmänheten berörs av arbetena.

Av anbudet från Falkenbergs Rör och övriga handlingar i målet framgår att bolagets referensobjekt ”Falkenbergshus 6” har avsett energieffektivisering — bl.a. installation av bergvärme — i ett större antal lägenheter. Förvaltningsrätten anser att det inte framgår annat än att det angivna referensobjektet avser en invändig ombyggnation vid sidan om en pågående verksamhet, där både verksamhetens personal och allmänheten har berörts. Enligt förvaltningsrätten är kravet i upphandlingen nämligen inte så specifikt formulerat att det inte kan avse verksamhet i form av upplåtelse av bostäder. Vid ombyggnation av flerbostadshus ligger det vidare i sakens natur att både personal som arbetar med fastighetsskötsel och de boende — dvs. allmänheten — påverkas av arbetena.

Mot bakgrund av vad som kommit fram i målet anser förvaltningsrätten således att Falkenbergs Rör uppfyller det aktuella obligatoriska kravet i upphandlingen. Regionen har därmed inte agerat i strid med LOU i denna del.

Oscar Hanson VVS anbud

Sandbäckens Rör har vidare gjort gällande att anbudet från Oscar Hanson VVS åtminstone har tilldelats en poäng för mycket vid anbudsutvärderingen. Till stöd för denna uppfattning har Sandbäckens Rör uppgett att Oscar Hanson VVS har angett referensobjektet ”Läkarmottagning Allarp”, som är en nybyggd vårdcentral.

T likhet med såväl regionen som Sandbäckens Rör anser förvaltningsrätten att en nybyggnation inte kan likställas med en ombyggnation. Utifrån hur utvärderingskriteriet i upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.53 är utformat borde regionen inte ha tilldelat poäng för det aktuella referensobjektet. Regionens utvärdering av anbudet från Oscar Hanson VVS är således felaktig.

Skada och sammanfattande slutsatser

Regionen har tilldelat Oscar Hanson VVS ett för högt antal poäng vid anbudsutvärderingen. Med beaktande dels av att Sandbäckens Rör har rangordnats efter Oscar Hanson VVS, dels skillnaden i anbudssummorna riskerar bolaget att lida skada på grund av regionens agerande. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening är en tillräcklig åtgärd att upphandlingen rättas genom en ny anbudsutvärdering.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Ann-Carin Glimstedt Rådman

Föredragande juristen Kristofer Persson Kärki har föredragit målet.