KamR Göteborg mål 5865-15

KLAGANDE

Seombris Marketing AB, 556577-4808 |

Lindövägen 65 2016 -02- 0 4 sam

602 28 Norrköping

MOTPART

Region Örebro län

Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 15 september 2015 i mål nr 1442-15, se bilaga A

SAKEN

Upphandling; fråga om talerätt

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Seombris Marketing AB (Seombris) yrkar att Profilservice Nordic AB:s

(Profilservice) anbud utesluts ur den aktuella upphandlingen. Seombris anför bl.a. att Profilservice lämnat uppgifter i upphandlingen som inte är sanningsenliga.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Enligt 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot.

Seombris yrkade i förvaltningsrätten att vinnande anbud från Profilservice skulle beläggas med belastningspris på fem produkter vilka enligt Seombris inte uppfyllde de krav som ställts i upphandlingen. I den överklagade domen biföll förvaltningsrätten Seombris talan och beslöt att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Region Örebro län gör en ny utvärdering med beaktande av de brister Seombris påtalat. Av skälen för avgörandet framgick att det ankom på regionen att bedöma om uppgifterna från Seombris skulle föranleda påslag med belastningspris eller uteslutning av Profilservices anbud.

Kammarrätten finner att förvaltningsrättens avgörande inte gått Seombris emot. Överklagandet kan därför inte tas upp till prövning utan ska i stället avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

< nd Gr istå LA referent ee |

2 2 ET

/Tore Arvidsson

Bilaga

SÖKANDE

1. Master Design Sverige AB, 556347-9178 Upplagsvägen 1 117 43 Stockholm

2. Seombris Marketing AB, 556577-4808 Lindövägen 65 602 28 Norrköping

MOTPART

Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613

701 16 Örebro

SAKEN

Offentlig upphandling

AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Master Designs ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Regionen gör en ny utvärdering med beaktande av de brister i vinnande anbud som Seombris påtalat.

BAKGRUND

Region Örebro län (Regionen) genomför en offentlig upphandling av ramavtal avseende s.k. profilprodukter, i samband med regionens bildande (ett relativt stort antal vanliga konsumtionsvaror med angivet syfte att stärka tilltron till varumärket Region Örebro län). Efter att inledningsvis ha genomfört upphandlingen med öppet förfarande och i tilldelningsbeslut den 13 februari 2015 antagit Master Design Sverige AB som leverantör har Regionen därefter uppmärksammats på att inget av de inkomna anbuden uppfyllt alla skall-krav och därför återkallat tilldelningsbeslutet samt övergått till förhandlat förfarande med föregående annonsering. Regionen har sedan antagit Profilservice Nordic AB som leverantör.

YRKANDEN M.M.

Master Design Sverige AB (Master Design) ansöker om överprövning och yrkar att övriga anbudsgivare antingen ska uteslutas eller ges prispåslag då de lämnat oriktiga uppgifter om att offererade produkter uppfyller de krav som ställts. Till stöd för sin talan anför Master Design i huvudsak följande. En ny Bilaga 1 - Pris och produktkorg lämnades ut den 27 februari 2015. Prisbilagan var till största delen samma som tidigare. Nytt var att produktspecifikationer denna gång skulle bifogas anbuden så att upphandlande myndighet lättare skulle kunna kontrollera korrektheten i kommande anbud. Om produkterna inte uppfyllde alla krav skulle ett prispåslag bli resultatet. Hade en anbudsgivare fler än 5 produkter med prispåslag, skulle uteslutning ske. Fem anbud lämnades in och gavs prispåslag enligt följande. Anbud | Antal prispåslag Ceba AB 1 Master Design 2 Profilservice Nordic AB 0 Seombris Marketing AB 1 Örebro Screen AB 6

Örebro Screen uteslöts på grund av att de hade fler än fem produkter med prispåslag. Nytt tilldelningsbesked meddelades av Regionen den 31 mars 2015 varvid Profilservice Nordic AB antogs som leverantör.

Efter tilldelningsbeskedet skickade Master Design per e-post den 8 april 2015 ett antal synpunkter på anbudslämnarnas svar på ja/nej frågorna och på produkter som inte stämde överens med Regionens kravspecifikationer. Master Design kunde konstatera att medvetet felaktiga svar/uppgifter lämnats av samtliga övriga anbudsgivare för att undvika prispåslag. Vidare, att Regionen inte granskat eller kunnat tyda anbudslämnarnas produktspecifikationer och godkänt ett flertal produkter utan prispåslag trots att det tydligt framgår att produkterna inte uppfyller ställda krav. Oriktiga svar har lämnats av Profilservice Nordic AB, Ceba AB och Seombris Marketing AB beträffande produkt 8, Bläckpenna, samt av Seombris Marketing AB, beträffande produkt 30 Choklad.

Master Design har genom intyg från tillverkare av produkter visat att de produkter, vars artikelnummer redovisats i svarsbilagor från de enskilda leverantörerna, inte uppfyller de krav som Regionen ställt och att leverantörerna osant intygat motsatsen. Samtliga leverantörer som lämnat felaktiga uppgifter i denna upphandling ska därför uteslutas. De grundläggande principerna för offentlig upphandling får inte frångås, varför samtliga leverantörer måste behandlas lika och att medvetet lämna oriktig uppgift ska innebära uteslutning.

Seombris Marketing AB (Seombris) ansöker om överprövning och yrkar att vinnande anbud från Profilservice Nordic ska beläggas med belastningspris på fem produkter vilka inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Produkterna är nr 4, en tröja med föreskriven vikt, nr 25, karbinhake i metall och säkerhetsfäste i nacken (Break-away) och plastspänne (Quick release) och nr 2 tröja med föreskriven vikt samt produkterna 8 och 9 där ett föreskivet produktblad är på engelska trots kravet i 1.1.12 och 1.1.15 att samtliga kontakter, skriftligt såväl som muntligt, ska vara på svenska. För det fall Profilservice Nordic AB:s anbud hade belagts med belastningspris på de felande produkterna så hade Seombris anbud antagits av Regionen.

Regionen bestrider bifall till ansökningarna och anför i huvudsak följande.

Regionen vidhåller att utvärderingen gått till på ett transparent och likabehandlande sätt så som angivits i förfrågningsunderlaget.

Master Design Punkt 1.2.1 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget behandlar de omständigheter under vilka en leverantör ska eller får uteslutas ur en upphandling. Stycket är en del av kvalificeringen av leverantörer att delta i upphandlingen (jfr 10 kap. lagen om offentlig upphandling). Stycket berör omständigheter såsom att leverantören är i konkurs, är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller inte fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Enligt sista stycket, 6:e punkten, får en leverantör uteslutas om denne i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse, dvs. 1.2.1. Stycket avser inte felaktiga upplysningar enligt andra delar av förfrågningsunderlaget.

Master Design lider inte heller skada imålet. Även om Master Designs yrkande skulle vinna bifall påverkar detta inte resultatet i upphandlingen. En ny utvärdering utifrån Masters Designs talan skulle innebära att samtliga anbudsgivare får belastningsvärde på position 8. Detta skulle dock inte påverka rangordningen eller utfallet i utvärderingen. Master Design lider således inte skada.

Seombris

Regionen bekräftar att man i förfrågningsunderlaget punkt 1.1.12 och

1.1.15 angett att anbudsförfarandet samt samtliga kontakter med Regionen ska ske på svenska, muntliga som skriftliga. Beträffande produkt 8 och 9, Bläckpenna och stiftpenna, har vinnande anbudsgivare skickat in produktinformation på engelska. De krav som Regionen ställt på efterfrågade produkter går dock att verifiera enbart genom att titta på bilderna, oavsett språk. Att produktinformationen inte är på svenska är ett krav som skulle innebära att det vinnande anbudet inte uppfyller krav på anbudet och således inte går vidare till utvärdering av anbud enligt stycke 1.3.2 i förfrågningsunderlaget. Detta skulle inte innebära att något belastningsvärde beläggs produkterna så som Seombris anför.

Regionen har, med stöd av Kammarrätten i Jönköpings mål nr 897- 14, gjort bedömningen att diskvalificering av upphandlingen skulle vara oproportionerligt då bristen är irrelevant och oväsentlig. Då produktinformationen innehåller bilder på produkterna som verifierar att de uppfyller ställda krav och att verifikaten går att utläsa utan att kunna engelska anser Regionen att anbudsgivaren har påvisat att produkterna uppfyller ställda krav. Grund för att diskvalificera leverantören föreligger därmed inte. Grundinställningen vid utvärdering av anbud är att en upphandlande myndighet ska kunna förlita sig på att det som står i anbuden är korrekt. Detta bekräftas av praxis, bland annat genom Kammarrätten i Jönköpings mål nr 1472--1474-11. En upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppställda krav sträcker sig inte längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts. Den vinnande anbudsgivaren har i sitt anbud bekräftat att offererade produkter uppfyller ställda krav. Därmed vidhåller Regionen att utvärderingen av anbud har gått till på ett likabehandlande och transparent sätt.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Enligt nämnda bestämmelse i I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Förvaltningsrättens bedömning Master Design Master Design har, sedan man fått del av Regionens yttrande, instämt i vad Regionen anfört om hur den aktuella uteslutningsklausulen (punkt 1.2.1 i förfrågningsunderlaget) ska tolkas. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning i denna fråga än den som parterna är överens om. Det saknas därmed skäl att utesluta någon anbudsgivare med stöd av denna klausul. Det har inte heller i övrigt framkommit grund för uteslutning av någon anbudsgivare.

Vad gäller prispåslag har Regionen genom en fiktiv utvärderingsberäkning visat att ett påslag på grund av Master Designs anmärkningar om position 8 ( bläckpenna) inte skulle påverka upphandlingens resultat. Den andra produkt som Master Design tagit upp i sin ansökan (produkt 30, choklad) har utgått ur upphandlingen. Det har inte heller i övrigt visats att Master Design riskerar att lida skada till följd av de överträdelser det åberopat, och mot den bakgrunden finns inte skäl att bifalla Master Designs talan.

Seombris Regionen har anfört att den påföljd som kan vara aktuell avseende produktinformation på engelska är uteslutning, och att det vore oproportionerligt med uteslutning. Förfrågningsunderlaget och tillkommande information från Regionen därefter behöver dock inte nödvändigtvis tolkas som att uteslutning är den enda och korrekta påföljden. Enligt förvaltningsrättens mening kan man mycket väl tänka sig prispåslag för de varor där information givits på engelska, och detta är också vad Seombris yrkat. En sådan påföljd anser förvaltningsrätten inte strider mot proportionalitetsprincipen, även om man möjligen kan förstå informationen genom bilder såsom Regionen anfört.

För övriga av Seombris åberopade produkter har Regionen i huvudsak hänvisat till uppgifter i det vinnande anbudet. Regionen har inte gått in på frågan om det förekommit faktiska fel i enlighet med vad Seombris påstått.

Även om det i och för sig är korrekt som Regionen anför om att skyldigheten att kontrollera lämnade uppgifter är begränsad så framgår av bland annat Kammarrätten i Göteborgs domar den 12 december 2009 i mål nr

4904-09 och 21 oktober 2014 mål 1569—1572-14 att den upphandlande myndigheten måste beakta uppgifter som blivit kända först i överprövningsprocessen. Det ankommer därför på Regionen att bedöma om de aktuella uppgifterna från Seombris föranleder påslag med belastningspris eller möjligen uteslutning av i vart fall vinnande anbudsgivare. Det kan antas vara till skada för Seombris att så inte skett. Upphandlingen får därmed avslutas först sedan rättelse skett i detta avseende.

ÖVERKLAGANDE

Denna dom kan överklagas.

Hur överklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU).

oår Berglund, rådman