KamR Göteborg mål 6060-21

KLAGANDE

Byggfram Entreprenad AB, 556634-2761 Ombud: Jurist

MOTPART

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 13 oktober 2021 i mål nr 5217-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Byggfram Entreprenad AB (Byggfram) yrkar att kammarrätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts alternativt att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Byggfram att kammarrätten visar målet åter till förvaltningsrätten. Byggfram anför följande.

Låga anbud

Göteborgs kommun genomförde 2017 en upphandling avseende samma sak. I den upphandlingen skulle anbudsgivarna endast lämna ett anbudspris för personal medan nu aktuell upphandling omfattar fem områden. Anbudspriser för personal under 400 kr godkändes inte i den tidigare upphandlingen och med tanke på inflationen är det märkligt att det har gjorts i den nu aktuella.

Förvaltningsrätten har placerat bevisbördan för förekomsten av onormalt låga anbud på Byggfram och haft beviskravet ”visat”. Det är oklart om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att bevisbördan placeras på det sättet och om beviskravet kan ställas så högt.

Gatu & Väg Väst AB har underprissatt posten hjullastare/dumpers men beräknat att markarbetena sammantaget går med vinst. Delposter ska bedömas var för sig enligt regelverket om onormalt låga anbud, för att säkerställa att delar av kontraktet kommer att fullgöras. Volymerna i prislistan var inte garanterade och anbudsgivaren har inte heller lämnat detaljerade uppgifter om bolagets finansiella situation, varför det finns en stor risk för att leverans inte kommer ske om fördelningen av resurser visar sig bli en annan än vad som kalkylerats. Leverantörens förklaring är därmed inte affärsmässigt motiverad.

Vad avser Mark & Energi Byggarna är huvuddelen av bolagets anbud sekretessbelagd, vilket försvårar att ifrågasätta detta. Det framgår dock att leverantören varken kommit in med kalkyler eller referens, som nämnden efterfrågat. Det framstår också som att anbudsgivaren inte tidigare levererat till det offererade priset.

Torslanda Entreprenad AB:s anbud har ifrågasatts och en förklaring med kalkyl lämnats. Med tillämpning av samma kostnadskalkyl för Lilleby Entreprenad AB, som offererat 360 kr/h, innebär det att Torslanda Entreprenad AB bör ligga på omkring 300 kr/h (arbetare och servicebil), vilket är 100 kr mindre än i tidigare upphandling. Det priset är inte långt ifrån Västkustens Anläggnings AB, vars anbud förkastades. Det kan därför misstänkas att även Torslanda Entreprenad AB:s anbud borde ha förkastats.

Oavsett detta är Torslanda Entreprenad AB:s förklaring allmänt hållen och det går inte att utläsa hur arbetsrättsliga villkor i form av lön kommer att säkerställas.

Kravuppfyllnad

Utöver att vissa anbud kan ifrågasättas utifrån att de är låga, har det visat sig att nedanstående leverantörer som tilldelats kontrakt inte uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingsdokumenten.

EMC SYD AB Bolaget saknar ett verksamhetssystem. Det saknas en översikt över hur bolaget är uppbyggt och fungerar, rutiner för kvalitetssäkring av myndighetskrav, beslut och föreskrifter som rör verksamheten och det saknas rutin för kvalitetssäkring av underentreprenörers miljöarbete.

Vidare saknas såväl rutiner som en uppgift om en årlig intern eller extern revision av miljö- och kvalitetsledningssystemet. EMC SYD AB uppges ha en ambition att bedriva kvalitetssystem och att det är under uppbyggnad. Det är ett dock krav som ska vara uppfyllt vid anbudsgivning.

Lilleby Entreprenad AB Bolaget saknar en tillräcklig verksamhetsbeskrivning. Även rutiner för registrering av myndighetskrav, beslut och föreskrifter som rör verksamheten saknas. Det är inte tillräckligt att enbart skriva ”det finns rutiner”. Det ska visas hur det uppfylls enligt upphandlingsdokumenten och det ska också vara på plats vid anbudsgivandet.

Det framgår att en ny plan ska tas fram för företagets fortbildning i miljöfrågor vilket indikerar att någon sådan plan inte fanns vid anbudsgivandet.

Mark & Energibyggarna i Göteborg AB Bolaget saknar i sitt anbud en rutin för registrering av myndighetskrav, beslut och föreskrifter som rör verksamheten. Inte heller uppfylls kraven om årlig revidering av kvalitetsledningssystemet.

MBS Entreprenad Kungälv AB Bolagets anbud har brister enligt både AFB.523 och 524. Anbudet saknar en verksamhetsbeskrivning, ett fastställt miljöledningssystem samt miljö- och kvalitetspolicy. Det framgår inte heller något i dokumentet om revision. För att visa vilka specifika krav som gäller en specialiserad verksamhet bör man bilägga en lista på tillämpliga aktuella regler för verksamheten. Att enbart hänvisa till en hemsida kan inte anses tillräckligt för att kravet i AFB.523 punkten 4 ska vara uppfyllt.

Bolaget uppfyller inte kravet i AFB.521 om 40 i rating enligt Creditsafe. Leverantören har inte heller visat att de uppfyller kraven på ekonomisk och finansiell ställning på annat sätt.

Det är märkligt att MBS Entreprenad Kungälv AB inte har fått förklara sitt låga anbud i förhållande till förmågan att klara av att genomföra leverans. Detta särskilt eftersom flera av de leverantörer som fått krav om förklaring haft en högre anbudssumma.

Prissättningsmodellen

Den tillämpade prissättningsmodellen har utformats i strid mot transparensoch likabehandlingsprincipen. Det kan framhållas att Byggfram i förvaltningsrätten hänvisat till det som LPE Sverige AB anfört i den domstolens mål nr 5228-21. Förvaltningsrätten har dock inte tagit ställning till invändningen i den här delen.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Återförvisning

Målet ska inte visas åter till förvaltningsrätten. Att de i kammarrätten åberopade nya omständigheterna inte ingått i förvaltningsrättens prövning beror på Byggfram. En återförvisning i en situation där klagande leverantör genom eget agerande framkallat att processens tyngdpunkt inte ligger i första instans står i strid med de skyndsamhets- och effektivitetsprinciper som gäller för mål av det här slaget.

Klagande leverantör har en åberopsbörda eftersom domstolen endast ska pröva grunder som tydligt anförts. Det går alltså inte att endast hänvisa till en grund som en annan leverantör har fört fram i ett annat mål. Det framgår också av förvaltningsrättens domskäl att Byggframs invändningar prövats mot prismodellen. Byggfram har för övrigt inte heller utvecklat omständigheten eller vilken konkretiserad skada det skulle ha haft för anbudets utformning.

Låga anbud

Byggfram har bevisbördan för att nämnden har agerat i strid med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling när ifrågasatta anbud efter det kontradiktoriska förfarandet inte har förkastats. Frågan om vilket beviskrav som ska gälla har prövats av Kammarrätten i Jönköping, som i sin dom i mål nr 2895–2896-17 ansett att det krävs att sökanden lägger fram ”förhållandevis stark bevisning” och att denne i det fallet ”inte med erforderlig styrka anses ha visat” att det ifrågasatta anbudet föreföll onormalt lågt. I nu aktuell prövning rör det sig i stället om beviskravet för det andra ledet i bestämmelsen, dvs. om Byggfram visat att nämnden har agerat felaktigt genom att godta förklaringarna som sådana. Det finns inga skäl för att beviskravet för klaganden skulle vara lägre i det steget.

Det fullt möjligt för en leverantör att lämna en förklaring om att en låg del kompenseras av en högre prissatt del av anbudet eller av strategiska skäl (jfr HFD 2016 ref. 3 II).

Det finns inte något krav på att en leverantör måste ha utfört arbete till en viss prisnivå tidigare för att kunna offerera det priset i en ny upphandling. Prismodellen i den här upphandlingen skiljer sig väsentligt mot den upphandling som gjordes 2017 – timpriset i nu aktuell upphandling antas motsvara cirka en femtedel av utvärderingen. Byggframs slutsatser är därför felaktiga.

Kravuppfyllnad

Kravet på ledningssystem samt ekonomiska krav Bedömningen av de aktuella ledningssystemen har utförts av en miljöspecialist, dvs. en person med specialkunskap inom området.

En likvärdighetsbedömning handlar inte om en exakt matchning med det certifierade systemet. I kammarrättspraxis har bedömningen för en likvärdighetsprövning inte satts högre än att det inte krävs någon utförlig beskrivning av anbudsgivarens eget system.

EMC SYD AB Bolagets verksamhetsbeskrivning är tillräcklig och dess ledningssystem är relevant för verksamheten. Rutiner finns för både kontinuerlig lagövervakning och underentreprenörer, vilket stöds av de ingivna handlingarna.

EMC SYD AB har redovisat en årlig intern revision av miljö- och kvalitetsledningssystemet genom att skicka in ett revisionsprotokoll avseende genomförd revision. Det finns således även rutiner för revision. Det saknas därmed grund för att förkasta bolagets anbud.

Lilleby Entreprenad AB Bolagets verksamhetsbeskrivning är tillräcklig och dess ledningssystem är relevant för verksamheten. Det finns inget specifikt sätt som verksamheten behöver genomföra rutinerna på, utan det räcker att det finns rutiner på plats. Den upphandlande myndigheten gör inte heller en bedömning av hur väl rutinerna fungerar, utan det gör verksamheten löpande genom sitt förbättringsarbete.

Att en ny utbildningsplan ska tas fram indikerar inte att en plan för fortbildning inte finns, utan endast att en ny sådan ska tas fram. Lilleby Entreprenad AB har även utbildning av underleverantörer och förare, vilket framgår av dokumentationen.

Mark & Energibyggarna i Göteborg AB Leverantören har både rutiner och ansvarsfördelning avseende lagar och myndighetskrav. Dessutom görs en intern revision årligen. Revision var tredje år avser revision av hela ledningssystemet, vilket även är standard enligt ISO 9001 och ISO 1400. Det saknas därmed grund för att förkasta den här leverantörens anbud.

MBS Entreprenad Kungälv AB Bolagets verksamhetsbeskrivning är tillräcklig och dess ledningssystem är relevant för verksamheten. Kravet är ställt på så sätt att anbudsgivaren inte behöver vara certifierad utan kan redovisa de miljöledningsåtgärder som genomförts och att de rutiner som efterfrågas finns på plats.

Om anbudsgivaren redovisar att den kontinuerligt håller sig uppdaterad på relevanta lagar genom att använda webbtjänsten Notisum, så är det inte den upphandlade myndighetens sak att bedöma hur det fungerar utan det görs i den årliga revisionen av ledningssystemet.

Att anbudsgivaren kallar sitt miljöledningssystem för miljöplan ändrar inte det faktum att kraven på systematiskt miljöarbete uppfylls.

Vad beträffar det ekonomiska kravet gäller enligt etablerad praxis att en upphandlande myndighet måste göra en individuell prövning och inte schablonmässigt utgå från att en viss ratingnivå innebär ett ovillkorligt krav (jfr RÅ 2005 ref. 47). I konsekvens med praxis anges detta i upphandlingsdokumentet (punkt AFB.521).

Det är korrekt att MBS Entreprenad Kungälv AB haft rating 39 hos Creditsafe i samband med anbudslämnandet, dvs. minsta möjliga avvikelse mot den i upphandlingsdokumentet angivna nivån 40. En rating på 40 hos Creditsafe motsvarar ”medelrisk”. Bolaget har genom att i anbudet ge in en kreditupplysning från Syna som visar nivå 3 av 5 (”normal risk”) ändå visat att företaget uppfyller kravet på att vara ”kreditvärdig”, på så sätt som kravet formulerats i upphandlingsdokumentet.

MBS Entreprenad Kungälv AB:s anbud har inte bedömts som onormalt lågt och någon förklaring har därför inte begärts till prissättningen. Anledningen till att andra företag med en högre anbudssumma fått lämna en förklaring är att dessa – till skillnad mot MBS Entreprenad Kungälv AB – lämnat onormalt låga priser på en specifik del av anbudet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Återförvisning

Byggfram har i kammarrätten åberopat nya omständigheter. Kammarrätten ser inga hinder mot att de prövas av kammarrätten som första instans. Det saknas därmed skäl för att visa målet åter till förvaltningsrätten.

Låga anbud

De vinnande leverantörerna har lämnat utförliga förklaringar till sina anbud. Anbuden framstår som affärsmässiga och seriösa. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Byggfram inte har förmått visa att nämnden har antagit onormalt låga anbud.

Byggfram har i kammarrätten gjort gällande att det är märkligt att MBS Entreprenad Kungälv AB inte har fått förklara sitt låga anbud i förhållande till förmågan att kunna genomföra leverans eftersom flera av de leverantörer som fått krav på förklaring haft en högre anbudssumma. Nämnden har förklarat detta med att de leverantörerna – till skillnad mot MBS Entreprenad Kungälv AB – lämnat onormalt låga priser på en specifik del av anbudet.

MBS Entreprenad Kungälv AB har kvalificerat sig på femte plats enligt tilldelningsbeslutet och har en totalsumma som inte kan anses vara onormalt låg. Det har därför inte funnits anledning för nämnden att be det bolaget förklara sitt anbud.

Kravuppfyllnad

Byggfram gör gällande att EMC SYD AB, Lilleby Entreprenad AB, Mark & Energibyggarna i Göteborg AB och MBS Entreprenad Kungälv AB inte uppfyllt eller uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingsdokumenten, AFB.523 samt AFB.524. Invändningarna går ut på att det saknats godtagbara verksamhetsbeskrivningar, miljöledningssystem, rutiner för kompetensutveckling för personalen, rutiner för myndighetskrav, beslut och förskrifter samt årliga interna revisoner av systemen. Utifrån hur kraven har formulerats i upphandlingsdokumenten har det inte kommit fram något annat än att samtliga krav är uppfyllda av de ovan nämnda leverantörerna.

När det gäller MBS Entreprenad Kungälv AB:s kreditvärdighet anser kammarrätten att bolaget genom kreditupplysningen från SYNA har visat att det uppfyllt kravet på kreditvärdighet.

Prissättningsmodellen

Byggfram gör gällande att den av nämnden tillämpade modellen har utformats i strid mot transparens- och likabehandlingsprincipen samt att den snedvrider konkurrensen. Byggframs invändningar är prövade av förvaltningsrätten. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att modellen varken snedvrider konkurrensen eller strider mot någon av de upphandlingsrättsliga principerna.

Sammanfattning

Det saknas grund för att utesluta någon av de vinnande leverantörerna. Det finns inte heller skäl för att besluta om att upphandlingen ska göras om. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Åsa Ståhl

Eva Bertelsen Roger Petersson referent

Bilaga A

SÖKANDE

Byggfram Entreprenad AB, 556634-2761

Ombud: Jurist Emelie Thyrfalk

MOTPART

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun

SAKEN

Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun (nämnden) genomför en ramavtalsupphandling av servicearbeten och mindre entreprenader –mark, dnr 055/20.

Av tilldelningsbeslut den 19 april 2021 framgår att andra leverantörer än Byggfram Entreprenad AB (bolaget) vunnit upphandlingen.

YRKANDEN M.M.

Bolaget ansöker om överprövning och yrkar, så som talan slutligt bestämts, att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Flera av de tilldelade leverantörernas anbud borde ha förkastats på grund av att de varit onormalt låga. Bolaget hade därmed tilldelats en plats i ramavtalet. Till följd av att kommunen dels utformat upphandlingen och prissättningen på ett sätt som står i strid med LOU, dels valt att acceptera anbud trots att dessa med stor sannolikhet varit onormalt låga, har bolaget lidit skada till följd av att det förlorat möjligheten att konkurrera på lika villkor i upphandlingen. Bolaget har en begränsad möjlighet att föra bevisning avseende misstanken om att onormalt låga anbud har accepterats, eftersom merparten av uppgifterna är belagda med sekretess. Eftersom det råder sekretess vet inte bolaget hur övriga aktörer har prissatt. Med största sannolikhet, med vetskap om det pris som bolaget självt har satt, har tilltänkta ramavtalsleverantörer en lägre timpeng på någon/några av de fyra poster som är grund för utvärderingen än den lägsta nivå för en marginellt hållbar debitering för arbete som bolaget räknat ut i sin kostnadskalkyl. Med hänsyn till upphandlingens uppsatta minimilön utgör det skäl för att ifrågasätta utvärderingen av anbuden. Taktiska anbud som innebär att bolag inte ens med tilldelning av uppdrag har möjlighet att betala ut grundlön för sina anställda ifrågasätts. Bolaget har kännedom om produktionen och det är uppenbart att tilldelade ramavtalsleverantörer inte avser åta sig vissa typer av uppdrag där man lagt ett ohållbart och onormalt lågt anbud/pris. Detta sätt att tillåta prissättning utgör brott mot arbetsrättsliga hänsyn avseende skäliga lönevillkor. Skulle man enbart ha detta uppdrag skulle alltså bolagen inte kunna utge den minimilön som branschen tillämpar och som upphandlingsdokumentet angett som ska-krav. Detta styrks även av hur nämnden valt att angripa ett av de onormalt låga anbuden i handlingarna. Upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Eftersom kommunen själv satt upp en minimilön enligt branschpraxis som ett krav, kommer leverantörerna vars anbud antagits med stor sannolikhet vid avrop på vissa poster inte kunna utge sådan minimilön som efterfrågas eller efterleva de arbetsrättsliga skyldigheter som såväl upphandlingsdokumentet som LOU uppställer, varför dessa anbud borde har förkastats oaktat förklaringarna.

Av de handlingar som getts in av kommunen framgår att nämnden ställt frågor och motfrågor om misstänkt låga priser till vissa leverantörer. Någon motivering till varför nämnden i det senare skedet accepterat dessa förklaringar har dock inte framgått av underlaget. Motivering är av vikt för att bolaget ska kunna dra slutsatser om bedömningen varit försvarlig. Nämnden har gett en kortfattad och i vissa fall upprepande motivering varför det inte tillför mycket. Vidare har inga priser framgått vilket även varit av betydelse för att bolaget ska kunna göra en fullgod bedömning. Nämnden har i upphandlingen valt att dela upp priset i olika prisposter, varför det för anbudsgivare varit möjligt att kompensera ett lågt pris på en position med högre pris på andra prisposter. Bolaget är ett mindre företag som inte äger alla efterfrågade maskiner, men som kan erbjuda dessa genom sina samarbetspartners. Bolaget och andra mindre liknande företag kan därmed inte konkurrera med de större bolagen i dessa avseenden, eftersom de kostnader som bolaget har är högre. Upplägget är alltför konstruerat och direkt konkurrenshämmande där leverantörerna inte konkurrerar på lika villkor. Det möjliggör för bolag med större ekonomiska muskler att manipulera sina siffror så att de slår ut mindre leverantörer på ett enligt LOU otillbörligt sätt. Därtill möjliggör upplägget att kommunen kan ”shoppa” bland leverantörerna på ett godtyckligt sätt i sina bedömningar av dessa manipulationer, priskompensationer och förklaringar. Det kan även ifrågasättas vad syftet varit med att använda denna komplicerade prissättningsmodell och på vilket sätt detta bedömts vara proportionerligt och rimligt i förhållande till vad som upphandlas. Varje prisposition ska i sitt sammanhang vara i linje med de allmänna upphandlingsrättsliga principerna. Prismodellen står i strid mot principen om öppenhet och transparens, men även likabehandlingsprincipen. Modellen slår uppenbart ut mindre aktörer på marknaden som inte har de ekonomiska muskler som de större aktörerna har. Den har således utformats så att konkurrensen snedvrids på ett oönskat sätt. Att det varit de ekonomiska musklerna som föranlett att anbuden inte förkastats framgår av nämndens motiveringar. De förklaringar som lämnats är helt avhängigt att det är större bolag med särskilt god ekonomisk ställning som klarat av att dumpa priserna på vissa poster. Modellen ger inte tillräcklig vägledning för anbudsgivare för att veta hur de ska utforma anbudet på ett konkurrenskraftigt sätt och den ger otillbörliga fördelar till aktörer med mer erfarenhet samt informationsövertag i spekulationer. Anbudsgivarna lämnar inte anbud utifrån samma förutsättningar, varför modellen inte säkerställt en effektiv konkurrens på lika villkor.

Nämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I de fall anbuden identifierats som onormalt låga har nämnden inhämtat förklaringar. Totalt har sju olika leverantörer fått lämna förklaringar till prissättningen i sitt anbud. I de flesta fall har det krävts totalt två kommuniceringsrundor med respektive anbudsgivare vars anbud har ifrågasatts och såväl kalkyler som underbygger prissättningen som affärsmässigt motiverade förklaringar kring taktisk prissättning har lämnats. Nämnden har därmed genomfört ett kontradiktoriskt förfarande där de ifrågasatta anbuden utretts och har därefter haft ett fullgott underlag att fatta beslut om förklaringarna varit godtagbara eller inte. Bedömningen som gjordes var att en av de ifrågasatta leverantörernas förklaringar, som också avsåg det anbud som hade lägst totalpris, inte kunde motivera prisnivån på ett tillfredsställande sätt. Detta anbud har därför förkastats. I de övriga fallen har de lämnade motiveringarna varit tillräckliga för att i enlighet med gällande praxis förklara den låga prissättningen. Anbuden har därför inte förkastats. Med tanke på sekretessen i de lämnade förklaringarna kan nämnden inte lämna detaljerade svar på frågor om på vilket sätt förklaringarna ansetts godtagbara, utan svar får ges på en övergripande nivå. I det fall där anbudet förkastades lämnades däremot en utförlig förklaring till den aktuella leverantören om varför förklaringen inte godtagits. Det är ytterst ovanligt att förklaring inhämtas kring lågt anbud i förhållande till sju anbudsgivare i en upphandling. Redan mot den bakgrunden kan det alltså konstateras att nämnden reagerat på prisnivån i flera av anbuden och genomfört en grundlig och omfattande utredning kring prisnivån.

Att en viss prisposition i ett anbud är underprissatt är inte detsamma som att anbudet sedan ska förkastas. Om en leverantör kan visa att det finns affärsmässigt motiverade överväganden till den underprissatta delen av anbudet, och det inte föreligger skäl att misstänka att leverans inte ska ske, kan anbudet ändå anses seriöst och får därmed inte förkastas. Sammantaget kan konstateras att ett flertal av de ifrågasatta ombuden (fem av sju) specifikt rört prispositionen hjullastare/dumpers. Det har i dessa fall rört sig om påtagligt taktiserande anbudslämning där anbudsgivarna, utifrån erfarenhet och spekulation, helt enkelt utgått från att positionerna inte kommer att förekomma i någon större omfattning i de markentreprenader som avropas under avtalstiden. De ifrågasatta anbudsgivarna har därmed ansett det fördelaktigt att sätta positionen lågt för att dra nytta av detta i utvärderingen, dvs. en taktisk prissättning som ger ett obalanserat anbud. LOU ställer inte upp något krav att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att tillämpa utjämnande prissättningsvillkor eller kopplade priser. Att det förkommit taktiserande prissättning i upphandlingen, vilket är ostridigt, är därmed inte en omständighet som kan medföra ett ingripande enligt LOU.

Upphandlingen innehåller fem olika positioner som ska prissättas och utvärderas, vilket innebär att en anbudsgivare av strategiska skäl kan välja att prissätta en position lågt och andra högre (strategisk anbudsgivning eller obalanserade anbud). Något upphandlingsrättsligt krav att varje prisposition måste bära sig finns inte. En leverantör av större storlek och med god ekonomi kan därför ofta motivera även väldigt låga priser på enskilda positioner med att den, om dess kalkyl kring fördelningen i det kommande avtalet skulle visa sig felaktig, ändå har möjlighet att leverera till förlust. EU-domstolen har i målet C-367/19 Tax Fin-Lex uttalat sig om att även vid ett anbud på 0 euro ska den upphandlande myndigheten göra en bedömning av anbudsgivarens argument att priset förklaras av att anbudsgivaren räknar med att få tillträde till en ny marknad eller till referenser om anbudet antas. Oavsett vad man tycker om agerandet med obalanserade anbud kan därmed en ekonomiskt stark anbudsgivare lämna även relativt allmänt hållna förklaringar till stöd för att anbudet, det låga priset till trots, är seriöst menat. Nämnden har beaktat aktuell praxis i samband med bedömningen om förklaringarna på ett tillfredställande sätt förklarat de låga priserna eller kostnaderna. De poster som prissatts i upphandlingen har alla en tydlig koppling till upphandlingsföremålet och det finns inget fog för att utvärderingen som sådan skulle stå i strid med LOU.

Anledningen till att nämnden efterfrågat flera olika prisposter är att den aktuella tjänsten består av flera delar och inte enbart pris för själva anläggningsarbetaren. Genom att i utvärderingen ta hänsyn till tjänstens helhet, skapas en med rättvisande utvärdering utifrån det mest fördelaktiga anbudet. Därtill är det med nu vald prismodell inte längre möjligt att ta höga priser för exempelvis maskiner som inte ingått i utvärderingen.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).

Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören

4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 § LOU. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter (16 kap. 7 § LOU).

Bolaget gör bl.a. gällande att anbud som antagits i upphandlingen borde förkastats på grund av att de varit onormalt låga.

Vad som avses med ett onormalt lågt anbud regleras inte närmare i LOU. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud (prop. 2015/16:195 s. 1114).

När den upphandlande myndigheten fått in förklaringar ska den bedöma om förklaringarna är godtagbara och om anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Denna bedömning får göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlingsföremålet. Det förhållandet att det offererade priset i ett anbud är väsentligt lägre än i övriga anbud, innebär inte per automatik att det är att anse som ett onormalt lågt anbud. Det finns vidare inget krav på att lämnat anbud ska leda till vinst för anbudsgivaren. Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler – eller till och med gå med förlust – som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar. Ett lågt pris utgör således inte skäl i sig att förkasta anbudet.

Nämnden har följt förfarandet enligt 16 kap. 7 § LOU vid misstanke om onormalt låga anbud och begärt in förklaringar avseende sju leverantörers anbud i upphandlingen. I det kontradiktoriska förfarandet har nämnden genomfört kommuniceringsrundor med fem av anbudsgivarna vars anbud har ifrågasatts och utredning har lämnats in som stöd för flera av förklaringarna. Ett av anbuden har förkastats med anledning av att den lämnade förklaringen inte ansågs motivera prisnivån på ett tillfredsställande sätt. En av leverantörerna har i samband med begäran om förklaring återkallat sitt anbud. Nämnden har godtagit förklaringarna för de övriga anbuden och därmed gjort bedömningen att anbuden är seriöst menade.

Förvaltningsrätten anser att vinnande leverantörernas överväganden, av vad som framgår av handlingarna i målet, framstår som affärsmässiga och att det inte finns något som ger anledning att anta att de låga anbuden innebär att bolagen inte kan eller vill leverera, eller på annan grund leder till att upphandlingen inte får avsett resultat. Inte heller har det kommit fram anledning att tro att vinnande leverantörer inte erbjuder anställda lön m.m. i enlighet med ska-kraven i upphandlingen. Det har heller inte kommit fram att de aktuella anbuden inte är seriöst menade. Bolaget har sammantaget inte förmått visa att onormalt låga anbud antagits.

Bolaget har även anfört att upphandlingens prissättningsmodell står i strid med likabehandlingsprincipen samt principen om öppenhet och transparens. Detta då den inte ger tillräcklig vägledning för anbudsgivare om hur de ska utforma anbudet på ett konkurrenskraftigt sätt samt att den ger otillbörliga fördelar till de aktörer som sitter på mer erfarenhet och informationsövertag i spekulationer. Bolaget menar vidare att modellen utformats så att den snedvrider konkurrensen, då den slår mot mindre aktörer som inte har samma ekonomiska muskler som de större aktörerna.

Förvaltningsrätten anser att det inte har kommit fram annat än att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare har kunnat utläsa och förstå hur ett konkurrenskraftigt och ändamålsenligt anbud ska utformas. Det ligger i sakens natur att en leverantör kan ha fördel av sina tidigare erfarenheter och goda ekonomiska förutsättningar. Att en prissättningsmodell inte jämnar ut sådana fördelar innebär inte att konkurrensen snedvrids eller att LOU eller någon av principerna som bär upp lagen träds för när.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte förmått visa att det finns grund för ett ingripande mot upphandlingen. Bolagets ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Karin Hartmann Rådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Anna-Karin Larsson.