KamR Göteborg mål 6145-20
KLAGANDE
Assemblin EI AB, 556013-4628
Ombud: Advokat pe
MOTPART
Västra Götalandsregionen
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 9 oktober 2020 i mål nr 10929-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Assemblin El AB yrkar att kammarrätten bestämmer att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas eller i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande.
Målet gäller inte anbudsgivarens referenser, dvs. det obligatoriska krav på leverantören som återfinns i punkt 2.4 i anbudsformuläret, utan kravet på den offererade platschefens referensobjekt.
Kravet på referensprojekt i punkt 4.2 i anbudsformuläret är endast ett utvärderingskriterium, varför bolagets anbud inte kunde förkastas med hänvisning till brist i referensprojektet.
Vidare finns det inte något krav på att de referensprojekt som åberopades måste vara enskilda avrop. Den lämnade uppgiften uppfyller kravet på volym.
Västra Götalandsregionen anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Kravet på referensprojekt i punkt 4.2 i anbudsformuläret är ett obligatoriskt krav. Som framgår av punkt 4 prövas inkomna anbud i enlighet med punkt 4.1 och 4.2. Anbudsgivaren ska uppge två referensprojekt per namngiven person i respektive roll. Vidare ska enligt punkt 4.2.1 ett referensprojekt som anbudsgivaren åberopar för en namngiven person bl.a. uppfylla kravet på att leverantörens entreprenadkostnad eller uppdragsstorlek varit större än 300 000 kr.
Av kravets ordalydelse torde det därmed inte råda något tvivel om att det aktuella kravet ska vara uppfyllt genom uppgifterna i anbudet för att anbudsgivaren ska kunna tilldelas avtal. Det finns inte heller i den utvärderingsmall som ingått i det annonserade underlaget en poängskala angiven som gör att en potentiell anbudsgivare har befogad anledning att utgå från att det aktuella kravet kan påverka anbudets utvärderingspoäng. Tvärtom görs det en tydlig åtskillnad mellan obligatoriska krav och krav som varit föremål för poängsättning.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av de administrativa föreskrifterna för upphandlingen framgår följande.
AFB-.S Prövning av anbudsgivare och anbud Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav. En grundförutsättning för att ett anbud ska kunna tilldelas avtal/kontrakt är att dessa obligatoriska krav är uppfyllda. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kommer att förkastas. Möjligheterna för beställaren att begära förtydliganden eller kompletteringar av ingivna anbud är begränsade. Av anbudet ska framgå att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. Prövning av anbud görs i flera steg: e kontroll av att inga uteslutningsgrunder föreligger, i enlighet med avsnitt AFB.51 ”Uteslutning av anbudsgivare”, samt e kontroll av att följande obligatoriska krav är uppfyllda: o obligatoriska krav på anbud, o obligatoriska kvalificeringskrav, i enlighet med avsnitt AFB.52 ”Prövning av anbudsgivares lämplighet”, samt o obligatoriska krav på entreprenaden för upphandlingen. Endast de anbud som klarar ovanstående prövning kommer att gå vidare och utvärderas mot angivna tilldelningskriterier i enlighet med avsnitt AFB.S3 ”Prövning av anbud”.
Prövningen av anbudsgivares lämplighet omfattar bl.a. teknisk och yrkesmässig kapacitet (AFB.523). Av anbudsformuläret (punkt 2.4) framgår i den delen att anbudsgivaren ska uppge två referensobjekt. Det är dock inte dem som det här målet gäller, utan de referensobjekt som avses i punkt 4.2 i anbudsformuläret och som avser den offererade uppdragsorganisationens erfarenhet och kompetens (AFB.53). Det är i den här delen alltså fråga om ett utvärderingskriterium och inte ett obligatoriskt krav. Västra Götalandsregionens avsikt har uppenbarligen varit att det skulle vara ett obligatoriskt krav och det är också på det sättet det har tillämpats av regionen. Det innebär att upphandlingen inte har genomförts på ett öppet sätt och att en av de grundläggande principerna för offentlig upphandling har åsidosatts. Eftersom Assemblin El AB:s anbud har förkastats har bolaget lidit skada till följd av detta. Det finns därmed redan av denna anledning grund för
Mål nr 6145-20 att ingripa mot upphandlingen. Felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet. Upphandlingen ska därför göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Åsa Ståhl
Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent
Bilaga
SÖKANDE
Assemblin El AB, 556013-4628
Ombud: Advokat Brick Advokat KB
MOTPART
Västra Götalandsregionen, Västfastigheter
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad
LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND
Västra Götalandsregionen, Västfastigheter (Västfastigheter) genomför en upphandling av el-tele-data-installationer, område Göteborg (FAST 2020- 00469). Upphandlingen avser fortlöpande entreprenader i det dagliga arbetet som omfattar underhålls- och om/tillbyggnadsarbeten samt för den löpande driften. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande. Ramavtalet planeras att gälla från och med den 1 januari 2021 t.om. den 31 december 2022 med möjlighet till förlängning.
Tolv anbudsgivare har lämnat anbud i upphandlingen. Endast de anbud som uppfyllt samtliga obligatoriska krav på anbudet, obligatoriska kvalificeringskrav och obligatoriska krav på entreprenaden för upphandlingen har utvärderats mot tilldelningskriteriet. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för Västfastigheter har därefter utvärderats utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kvalitet har bedömts utifrån offererad uppdragsorganisations erfarenhet och kompetens.
Av tilldelningsbeslutet framgår att Västfastigheter har tilldelat fyra anbudsgivare ramavtal. Västfastigheter har bedömt att Assemblin El AB (Assemblin) inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav varför bolaget inte tilldelats avtal. Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Assemblin anför.
YRKANDEN M.M.
Assemblin yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand ska upphandlingen rättas på så sätt att Assemblins anbud utvärderas. Assemblin anför bla. följande. Av punkten 4.2 i upphandlingens anbudsformulär framgår att anbudsgivaren ska ange ett referensprojekt för de personer som offererades i uppdragsorganisationen. Assemblin har åberopat ett ramavtal från Alingsås lasarett som referensprojekt till en entreprenadkostnad eller uppdragsstorlek om 1 711 000 kr. Assemblin vill även framhålla att bolaget inom ramen för angivet ramavtal har utfört flera olika projekt för lasarettet, däribland år 2016 ett utbyte av CT-kamera, ett uppdrag i storleksordningen ca 450 000 kr. Det framgår inte av anbudsformuläret att ramavtal inte får åberopas som referensprojekt. Det står inte heller i de administrativa föreskrifterna att kravet på entreprenadkostnad avsåg enskilda avrop/uppdrag. Det har emellertid Västfastigheter uppenbarligen utgått ifrån vid utvärderingen av Assemblins anbud. Förkastandet av anbudet från fortsatt utvärdering har skett utan att Västfastigheter frågat Assemblin om hur uppgiften om 1 711 000 kr ska förstås. Det är inte en hantering som en normalt omsorgsfull anbudsgivare hade kunnat förvänta sig i upphandlingen. Assemblin anser att upphandlingen har varit så otydligt utformat att det har fråntagit Assemblin och andra anbudsgivare möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Otydligheten avseende referensprojektets storlek har påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen, varför upphandlingen ska göras om.
I andra hand, om förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingsunderlaget har varit tillräckligt tydligt vad gäller kravet på entreprenadkostnad, menar Assemblin att dess anbud ändå borde ha utvärderats av Västfastigheter. En brist i en uppfyllelse av ett utvärderingskriterium i upphandlingen ska inte leda till att hela anbudet förkastas. Det finns inget i upphandlingsdokumenten som indikerar att ett sådant agerande varit avsett. Vid en brist i ett utvärderingskriterium utgår alla normalt omsorgsfulla anbudsgivare från att anbudet inte kommer att tilldelas poäng för det specifika utvärderingskriteriet, inget annat. Om Västfastigheter hade utvärderat Assemblins anbud hade bolaget tilldelats en konkurrenskraftig total utvärderingspoäng och sålunda ha kunnat tävla med övriga anbudsgivare om de ramavtal som skulle tilldelas. Västfastigheters oförutsebara agerande, dvs. att inte alls utvärdera Assemblins anbud, riskerar att skada Assemblin.
Västfastigheter anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Offererad uppdragsorganisations erfarenhet och kompetens har utvärderats bl.a. genom att en namngiven persons kompetens och erfarenhet som platschef-/arbetsledare utvärderats. Av anbudformuläret (p.4.2) framgår vidare att två referensprojekt per i anbudet namngiven person ska anges och att referensprojekten ska vara slutförda under perioden 2016-2020. I anbudsformuläret (p. 4.2.1) framgår vilka krav som åberopade referensprojekt ska uppfylla. Assemblins anbud saknar uppgift om att bolaget inom ramen för angivet ramavtal utfört ett enskilt uppdrag (avrop) som överskrider 300 000 kr. Huruvida Assemblin genomfört el- och teleservice enligt nämnda ramavtal till ett sammanlagt värde om 1 711 000 kr saknar i sammanhanget betydelse. Västfastigheter har utifrån de av Assemblin ingivna uppgifterna angående referensprojekt nr. I och kraven i upphandlingsdokumenten, gjort bedömningen att kravet avseende leverantörens entreprenadkostnad/uppdragsstorlek inte är uppfyllt. Så som framgår av de administrativa föreskrifterna (AFB.5.) är det en förutsättning för att ett anbud ska kunna tilldelas avtal att samtliga obligatoriska krav i upphandlingen är uppfyllda. I och med att Assemblin inte uppfyllt de obligatoriska kraven referensuppdrag nr. 1 avseende namngiven platschef-/arbetsledare har bolaget rätteligen inte tilldelats avtal.
Det är inte det förhållandet att Assemblin åberopat ett ramavtal som referensprojekt som medfört att bolaget inte ansetts uppfylla alla obligatoriska krav. Västfastigheter har, utifrån de av Assemblin lämnade uppgifterna om referensprojektet, bedömt att det inte framgår att bolaget utfört ett enskilt uppdrag som överskrider 300 000 kr inom ramen för angivet ramavtal. De krav som uppställts avseende åberopade referensprojekt har tydligt framgått av upphandlingsdokumenten. Genom att det varit möjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att utifrån informationen i upphandlingsdokumenten utforma ett konkurrenskraftigt anbud uppfyller upphandlingsdokumenten principen om öppenhet och transparens.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).
En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Åtgärderna ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna 14 kap. 1§ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
Assemblin har i sitt anbud angett ett ramavtal med Alingsås lasarett som referensprojekt nr. I avseende namngiven platschef- /arbetsledare. Assemblin har som projektbeskrivning i huvudsak angett att bolaget under våren 2017-2020 har utfört el- och teleservice samt mindre ombyggnader på allt från kallelsesignal, brandlarm och datanät samt vanlig kraft och belysning under full verksamhet och under ramavtalet med Alingsås lasarett. Entreprenadkostnaden eller uppdragsstorleken har enligt uppgift uppgått till I 711 000 kr. Även om det skulle vara sannolikt att ett enskilt avrop överstigit 300 000 kr är det inte nödvändigt att så är fallet och det är anbudsgivaren som tydligt ska visa att ställda krav i upphandlingen är uppfyllda. Assemblin har i sitt anbud inte närmare utvecklat att entreprenadkostnaden eller uppdragsstorleken är större än 300 000 kr. Förvaltningsrätten bedömer därmed att ställda krav i upphandlingen inte är uppfyllda. Den omständigheten att Assemblin nu i överprövningsprocessen anför att bolaget har utfört uppdrag som uppgått till 450 000 kr förändrar inte förvaltningsrättens bedömning då det är vilka uppgifter som fanns i anbudet när det lämnades som är avgörande för bedömningen.
Assemblin har vidare anfört att Västfastigheter har förkastat Assemblins anbud från fortsatt utvärdering utan att Västfastigheter har frågat Assemblin om hur angiven entreprenadkostnad eller uppdragsstorlek ska uppfattas. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har möjlighet att begära in komplettering eller förtydligande av anbud enligt 4 kap. 9 § LOU. Bestämmelsen ska dock tillämpas restriktivt då det finns en risk för särbehandling av anbudsgivarna. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att Assemblin inte har visat att bolaget borde ha fått möjlighet att komplettera eller förtydliga sitt anbud.
Av punkten AFB-.5 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda för att tilldelas avtal. Endast de anbud som klarat samtliga uppräknade krav kommer att gå vidare och utvärderas mot angivna tilldelningskriterier. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det således tydligt att samtliga obligatoriska krav och kvalificeringskrav måste vara uppfyllda för att anbudet ska utvärderas mot tilldelningskriterierna. Förvaltningsrätten anser att det för en normalt omsorgsfull anbudsgivare i branschen har varit tillräckligt tydligt vad Västfastigheter har efterfrågat i upphandlingsdokumenten. De ställda kraven kan därför inte anse ha varit otydliga på det sätt som Assemblin har anfört. Skäl för ingripande på denna grund finns därmed inte.
Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det inte har kommit fram att Västfastigheter har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Skäl för ingripande finns inte och ansökan om överprövning ska således avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Susanne Nilsson Chefsrådman
Föredragande jurist i målet har varit Sandra Andersson.