KamR Göteborg mål 6481-17

KLAGANDE

Got Event AB, 556015-9823 ad Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Sara Fogelberg

2010 -03- 0 4

Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg

MOTPART

MSP Event AB, 556641-2267 Maskinvägen 20

972 54 Luleå

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 7 december 2017 i mål nr 4127-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom i den del den avser ansökan om överprövning av avtalets giltighet och avslår ansökan.

YRKANDEN M.M.

Got Event AB yrkar att kammarrätten avslår MSP Event AB:s ansökan om överprövning av avtalets giltighet och anför följande.

Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska tillämpas, eftersom upphandlingen påbörjades under 2016.

Förvaltningsrätten har gått utöver vad parterna anfört i processen. MSP har endast åberopat att det inte varit tillåtet att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av att undantagen avseende lågt värde och synnerliga skäl inte varit uppfyllda samt med hänvisning till brister i det vinnande anbudet. Förvaltningsrättens avgörande strider därför mot principen att en domstol inte kan ingripa mot en upphandling om grunden för ingripandet inte har åberopats av sökanden.

Det har varit tillåtet att övergå till ett förhandlat förfarande utan att annonsera upphandlingen på nytt.

Det är inte tydligt vad som är formella krav i lagens mening eller var gränsen går mellan formella krav och ogiltiga anbud.

Med anledning av det oklara rättsläget samt med beaktande av likabehandlingsprincipen tilläts samtliga anbudsgivare i den ursprungliga upphandlingen att delta i det förhandlade förfarandet. På detta sätt tillvaratogs anbudsgivarnas intresse av att få delta i upphandlingen utan att riskera konkurrensen på marknaden. Ingen av de anbudsgivare som förvaltningsrätten menar inte skulle fått delta i upphandlingen har tilldelats kontrakt. Det vinnande anbudet kom in i tid och uppfyllde alla formella krav.

MSP Event AB har förelagts att svara på överklagandet, men har inte gjort det.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämplig lag

Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU, trädde i kraft den 1 januari 2017. Den samtidigt upphävda lagen (2007:1091) ska dock tillämpas för sådan upphandling som påbörjats dessförinnan.

En upphandling anses vara påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att någon form av extern kontakt tagits i syfte att anskaffa det som beslutet avser (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 31).

Den aktuella upphandlingen annonserades den 16 januari 2017. Got Event har inte åberopat något som medför att upphandlingen inte ska anses ha påbörjats då. Det är därför nya LOU som ska tillämpas i målet.

Ogiltigförklaring Got Event har genomfört en upphandling av tillfälliga enheter för ridsport enligt ett annonserat förenklat förfarande, Det kom in fyra anbud, men inget av dem uppfyllde samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Got Event övergick då till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 16 § LOU. För att undvika att felaktigt utesluta en leverantör genom en alltför snäv tillämpning av regelverket, erbjöds samtliga fyra anbudsgivare att delta i det förhandlade förfarandet. Förvaltningsrätten ansåg att det inte var tillåtet för Got Event att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eftersom MSP bjöds in att lämna anbud trots att dess ursprungliga anbud inte uppfyllde de formella kraven i upphandlingen.

Kammarrätten gör följande bedömning.

Det grundläggande syftet med den rättsliga regleringen av upphandlingsförfarandet är att värna konkurrensen. LOU innehåller därför bestämmelser om hur en upphandling ska gå till och den leverantör som anser sig ha lidit eller riskerat att lida skada av en överträdelse kan ansöka om överprövning av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. MSP har inte gjort gällande att upphandlingen har varit otillåten på grund av att bolaget tillåtits att delta i det förhandlade förfarandet.

Kammarrätten anser därför att förvaltningsrätten inte skulle ha prövat om ett ingripande varit motiverat på grund av den omständigheten som inte åberopats av MSP och som för övrigt knappast hade kunnat medföra någon skada för bolaget.

Eftersom det inte har kommit fram att det finns någon annan grund enligt LOU för att ogiltigförklara det aktuella avtalet ska avtalet bestå. Det betyder att förvaltningsrättens dom ska ändras i den delen och MSP:s ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Ewa Hagard Linander

Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent

/Ida Sandell

Bilaga

SÖKANDE

MSP Event AB, 556641-2267

Maskinvägen 20

972 54 Luleå

MOTPART

Got Event AB, 556015-9823 Box 349 401 25 Göteborg

Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Svante Hjertén

Front Advokater AB

Kungstorget 2

411 17 Göteborg

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar MSP Event AB:s yrkanden om att den vinnande anbudsgivarens anbud ska ogiltigförklaras och att upphandlingen samt tilldelningen ska göras om.

Förvaltningsrätten beslutar att avtalet mellan Got Event AB och Akbari

Sport & Evenemang AB den 22 mars 2017 är ogiltigt.

BAKGRUND

Got Event AB (Got Event) påbörjade en upphandling av Tillfälliga enheter för EM i Ridsport 2017, dnr 0123/17. Got Event avbröt upphandlingen den 10 mars 2017 med motiveringen att inget av de lämnade anbuden uppfyllde de uppställda obligatoriska kraven. Got Event övergick i stället till ett förfarande i form av direktupphandling. Den 14 mars 2017 inbjöds alla tidigare anbudsgivare att senast den 16 mars 2017 komma in med nya fullständiga anbud. Av inbjudan framgår att det tidigare förfrågningsunderlaget i vissa avseenden hade ändrats.

I ett enskilt följebrev, daterat den 24 mars 2017, till MSP Event AB (MSP) uppgav Got Event att avtal i direktupphandlingen tecknades den 22 mars 2017 med Akbari Sport & Evenemang AB (Akbari), vars anbud vid utvärderingen hade bedömts uppfylla samtliga krav och offererade lägst pris. Vidare angavs att MSP:s anbud inte uppfyllde två av de obligatoriska kraven och därför inte kunde antas.

YRKANDEN M.M.

MSP ansöker om överprövning och yrkar att det avtal som Got Event ingått med Akbari den 22 mars 2017 ska ogiltigförklaras och att tilldelningen och upphandlingen ska göras om. MSP yrkar också att Got Event ska lämna ut de begärda handlingarna såsom pris för samtliga delar av upphandlingen.

Vidare yrkar MSP att Akbaris anbud ska ogiltigförklaras eftersom det inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. MSP anför bl.a. följande.

Got Event har genom sitt förfarande brutit mot de grundläggande principerna och andra bestämmelser i LOU. Dels överstiger värdet på upphandlingsföremålet med råge det belopp som medger direktupphandling, dels har avtalet med Akbari tecknats innan MSP och andra anbudsgivare underrättats om det nya tilldelningsbeslutet. Det senare innebär att MSP och övriga anbudsgivare inte fått möjlighet att få upphandlingen överprövad. Dessutom har Got Event använt ett forcerat direktupphandlingsförfarande eftersom anbudsgivarna endast fick 48 timmar på sig att inkomma med anbud. Det föreligger inte synnerliga skäl för att genomföra en direktupphandling. Den brådska som uppstått i upphandlingen har orsakats av Got Event, som borde ha kunnat förutse situationen eftersom det inte är ovanligt att upphandlingar blir överprövade.

De obligatoriska kraven har utformats på ett missvisande sätt och är inte transparenta. De olika områdena hade också kunnat levereras av olika leverantörer. Got Event har uppställt krav så att endast ett företag har haft möjlighet att erhålla uppdraget. Den vinnande anbudsgivaren har haft ett informationsövertag eftersom bolaget tidigare har varit leverantör till Got Event. Det finns också umgänge mellan Got Events företrädare och Akbari. Företrädaren för Akbari är på Facebook personlig vän med fyra personer i Got Events företagsledning. Om dessa personer har formulerat anbudsvillkoren, utvärderat anbuden och skrivit kontrakt så bryter det mot principerna i LOU.

MSP:s anbud uppfyller kraven på e-postadress och referensuppdrag. Bolaget är branschledande och bland referensuppdragen finns allt från Tour De France till VM i olika idrottsgrenar. Däremot verkar Akbaris anbud inte uppfylla kraven avseende ekonomi. Vidare har Akbari angett Liveside Event som underleverantör för tält, trots att intyg om tält är från Extrem Event. Anbudet borde ha förkastats eftersom relevant information saknas. Akbari har även åberopat referenser från tredje part vilket ej framgår av anbudet. Därmed borde anbudet ha förkastats likt MSP:s anbud.

Got Event anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Got Event vill framhålla att fråga i målet är om ett redan tecknat avtal. Någon överprövning av själva upphandlingen är således inte längre möjlig. Fråga i målet är endast en prövning av ett redan tecknat avtals giltighet. Ramen för processen är därför de kriterier som ska läggas till grund för en prövning av avtalets giltighet. Sökandens invändningar avseende anbudskvalificering och utvärdering bemöts ändå, för det fall domstolen tillmäter dessa invändningar betydelse.

Eftersom inga giltiga anbud inkommit i den första upphandlingen övergick Got Event till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Grunden för direktupphandling är således varken lågt värde eller synnerliga skäl. Grunden för övergången är den omständigheten att inga giltiga anbud inkommit i det föregående annonserade förenklade förfarandet. Bristerna i

MSP:s första anbud avsåg att anbudet ingavs för sent. Dessutom förelåg brister i kravet i AFB.31 på att ange e-postadress till angiven kontaktperson hos referenten, dels i kravet på att de två referensuppdrag som anges ska avse internationella idrottsevenemang av mästerskapstyp för seniorer (ej ungdom) som varat i minst tre dygn och haft en publik om minst 50 000 personer. De grunder som MSP hänvisar till har därför ingen bäring på den direktupphandling som genomförts. Övergången har gjorts enligt 15 kap.

3 § och 4 kap. 6 och 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och har således skett i enlighet med lagen och de grundläggande principerna.

Got Event bjöd in samtliga anbudsgivarna från den första upphandlingen att, på samma underlag som tidigare med vissa justeringar som framgick av anbudsinbjudan, inkomma med nya anbud. Samtliga anbudsgivare inkom också med anbud. Eftersom endast sådana anbudsgivare som tidigare deltagit i den avbrutna upphandlingen bjöds in att delta ansåg Got Event att den utsatta tiden var skälig. MSP:s anbud förkastades på grund av att det inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Bristerna avseende de två obligatoriska kraven fanns även i det nya anbudet från MSP. De uppdrag som MSP angett avser stadsfestivaler och inte internationella mästerskap för seniorer. De aktuella kraven är tydliga, proportionerliga och även i övrigt i överensstämmelse med LOU och de grundläggande principerna. Även om MSP:s anbud skulle ha kvalificerats var det drygt två miljoner kronor dyrare än den vinnande anbudsgivarens anbud.

Den vinnande anbudsgivaren uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Det stämmer inte att den vinnande leverantören har haft ett informationsövertag. Den vinnande leverantören har tidigare levererat tjänster till Got Event inom ramen för andra evenemang. Endast den omständigheten att en anbudsgivare tidigare varit leverantör till upphandlande myndighet innebär inte någon otillbörlig konkurrensfördel.

Got Event önskar förtydliga att MSP har fått ut övriga anbudsgivares anbud samt totalpriser. De uppgifter Got Event sekretessbelagt vad avser pris är priserna per ingående delmoment, eftersom dessa uppgifter bedöms vara av sådan karaktär som kan komma att skada anbudsgivarnas ekonomiska verksamhet. Eftersom anbuden utvärderas på det sammanlagda totalpriset har MSP inte lidit någon skada på grund av att dessa uppgifter inte lämnats ut. Det kan också noteras att MSP inte heller har begärt ett formellt sekretessbeslut eller på annat sätt begärt ut handlingarna den korrekta vägen via Got Events diarium.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Den aktuella upphandlingen annonserades den 16 januari 2017. Got Event har inte visat att upphandlingen påbörjades innan den 1 januari 2017. I målet är därför lagen (2016:1145) om offentlig upphandling tillämplig.

120 kap. 13 3 första stycket LOU anges bl.a. följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 3 eller 19 kap. 9 § när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.

Vid ett förenklat förfarande får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12-19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl (19 kap. 7 §).

Enligt 6 kap. 6 § LOU får ett förhandlat förfarande med föregående annonsering användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

Vidare får, enligt 6 kap. 16 § LOU, en upphandlande myndighet i de fall som avses i 6 kap. 6 § LOU avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som 1. inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap, 2. uppfyller de krav som anges i 14 kap. och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och 3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att Got Event har slutit avtal i den aktuella upphandlingen. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Eftersom upphandlingen inte längre kan överprövas kan förvaltningsrätten inte besluta om att upphandlingen ska rättas eller göras om. Vad MSP anfört med avseende på upphandlingens utformning och omfattning, personliga kopplingar mellan bolagen samt brister i Akbaris anbud kan således inte föranleda något ingripande enligt LOU. MSP:s yrkande om att Akbaris anbud ska ogiltigförklaras ska därför avvisas. Även MSP:s yrkande om att upphandlingen och tilldelningen ska göras om ska således avvisas.

Frågan som är aktuell i målet är i stället om Got Event har genomfört en otillåten direktupphandling som innebär att det avtal som Got Event slutit i upphandlingen ska ogiltigförklaras.

Förvaltningsrätten kan konstatera att Got Event har hänvisat till bestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling till stöd för att en direktupphandling har varit tillåten i det aktuella fallet. Eftersom förvaltningsrätten har gjort bedömningen den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) är tillämplig ska motsvarande bestämmelser i denna lag tillämpas i målet. Av de tillämpliga bestämmelserna som redovisats ovan kan utläsas att en upphandlande myndighet, vid ett förenklat förfarande, får använda direktupphandling om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats är ogiltiga. En förutsättning för att det i en sådan situation ska vara tillåtet att avstå från att annonsera en upphandling på nytt är att endast de anbudsgivare vars anbud bl.a. uppfyller de formella kraven tas med i det förhandlade förfarandet.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett förfarande, som innebär ett undantag från annonseringsskyldigheten, är tillämpligt.

Got Event har motiverat övergången till det aktuella förfarandet med att samtliga anbud som inkom under det inledande förenklade förfarandet var ogiltiga. Vidare har Got Event uppgett bl.a. att MSP:s anbud inkommit för sent. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan ett för sent inlämnat anbud inte anses uppfylla de formella kraven i upphandlingen.

Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att MSP:s ursprungliga anbud inte har uppfyllt de formella kraven i upphandlingen. Got Event har således bjudit in även andra anbudsgivare än de som uppfyllt de formella kraven i upphandlingen. Därmed kan redan på denna grund konstateras att Got Event inte har visat att det har varit tillåtet att använda direktupphandling i den aktuella situationen. Det har inte heller framkommit synnerliga skäl för att en direktupphandling har varit tillåten. Härutöver kan förvaltningsrätten konstatera att Got Event inte närmare redogjort för vilka brister som Got

Event menar att de ursprungliga anbuden från övriga anbudsgivare har varit behäftade med. Det saknas således information om huruvida även övriga anbud har uppvisat brister med avseende på de formella kraven i upphandlingen. Mot ovanstående bakgrund har Got Event inte visat att det varit tillåtet att använda direktupphandling i förevarande fall. Därmed ska avtalet mellan Got Event och Akbari förklaras vara ogiltigt. Det har inte framkommit skäl för att avtalet ändå ska bestå.

Vid denna utgång saknas skäl att pröva MSP:s yrkande om edition.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)

Karin Leidzén Rådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ingeli Lindell.

Bilaga

Tj or le

D www. domstol.se Bilaga

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstllstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningstätten inom tre veckor från den dag då Överklagandets innehåll klaganden fick del av avgörandet. Om avgötr- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand- 1. Klagandens petson- eller organisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummer, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnummer till bostaden och mobildock överklagandet ha komrmnit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet delgivning. meddelades.

Om klaganden anlitar ombud, ska om- Om sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer till arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltelefonnummer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag.

Om samtliga ovan nämnda petson- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i

Prövningstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsanmälas till kammarrätten. tillstånd om uppgift om det avgörande som övet- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens narnn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer samt dagen för avgörandet, komtrnit ull, de skäl som klaganden anger till stöd för 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, den ändring av fötvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas de bevis som klaganden vill åberopa och av högre rätt, eller vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.

Forts. nästa sida www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU » Producerat av Domstolsverket > 2017-06

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, oe lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända et till förvaltningsrätten.

svww.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU « Producerat av TDomstölsverket + 2017-06