KamR Göteborg mål 7932-20

KLAGANDE

Cygate AB, 556549-8952

21-11-04 Ombud: Advokaterna [NN cn

MOTPART

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 21 december 2020 i mål nr 8150-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Cygate AB:s talan

Bolaget vidhåller sitt yrkande att upphandlingen ska göras om och anför följande.

Takvolym

Kommunen har underlåtit att ange takvolym och takbelopp i upphandlingen, vilket strider mot principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Det värde som uppgetts utgöra takvolym är inte rättsligt bindande för kommunen. Det ger enbart en rättighet, och inte någon skyldighet, för kommunen att säga upp avtalet då angivet belopp uppnåtts.

Påslag och inköpspriser

Kraven på att anbudsgivare ska redovisa och intyga inköpspriser för de produkter som omfattas av upphandlingen samt ange fixerade marginaler för respektive produktgrupp strider mot proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna.

Lika lite som en upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på golvpriser, har myndigheten rätt att begränsa priskonkurrensen med krav på enhetliga marginaler. Det är helt enkelt inte en upphandlande myndighets sak att avgöra vad som är rimliga och bärkraftiga priser för enskilda produkter och försöka styra prissättningen till sådana nivåer. Det är leverantörens sak att sätta priserna på offererade varor och tjänster.

Det finns ingenting som hindrar kommunen från att kräva att varje enskild ersättningsprodukt ska ha samma pris som den enskilda produkten som ersätts. Det finns med andra ord betydligt mindre ingripande sätt att uppnå det påstådda målet att säkerställa priser för ersättningsprodukter.

Kommunens ringa nytta med att säkra prissättning för produkter som tillkommer under ramavtalets gång uppväger inte det mycket stora ingrepp som kravställningen innebär för anbudsgivarna.

Skada

Bolaget skulle, LOU-brottet förutan, haft möjlighet att konkurrera om de kontrakt som hade blivit aktuella när takvolymen eller takbeloppet enligt en korrekt reglering hade uppnåtts. LOU-brottet i denna del riskerar således att beröva bolaget möjligheterna till framtida konkurrens.

Om kraven på intyg avseende tillverkarens inköpspriser och fixerat påslag på inköpspris inte funnits, hade anbudsgivaren själv kunnat stå för innehåll och prissättning. Bolaget hade då kunnat differentiera sina priser inom respektive produktkategori/varukorg samt även kunnat bygga en supportlösning och därmed haft möjligheter att utforma ett anbud med lägre pris än det vinnande anbudet. Bolaget hade då haft en reell chans att konkurrera mot den befintliga leverantören.

Nämndens talan

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Takvolym

Takvolymen i upphandlingen har angetts som ett värde i enlighet med gällande praxis. Det krävs inte att takvolymen anges både i kvantitet och värde.

Påslag och inköpspriser

Krav på att verifiera inköpspriser och enhetliga påslag inom samma produktkategori står inte i strid med LOU. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad den vill upphandla och på vilka villkor, under förutsättning att upphandlingen är förenlig med de upphandlingsrättsliga principerna i LOU.

Verifiering av inköpspriser och procentuella påslag har bedömts vara den prismodell som på ett rättvisande sätt fungerar för att säkerställa det bästa anbudet både i utvärdering och under avtalstiden för upphandlingsföremålet.

Ett av syftena med enhetliga procentuella påslag är att få rimliga och bärkraftiga priser för samtliga positioner. I ett ramavtal är det svårt att på förhand veta hur fördelningen mellan olika produkter kommer att bli under avtalstiden. Det är därmed av betydelse att det finns enhetliga procentuella påslag inom samma produktgrupp för att på så sätt se till att alla potentiella köp från de olika beställarna ska kunna ske till bra affärsmässiga villkor. Utan denna modell skulle det inte heller vara möjligt att säkerställa korrekta priser under avtalstiden, vilket är särskilt viktigt inom områden med snabb teknikutveckling och relativt snabb omsättning av produkter i sortimentet.

Kravet avseende påslag per produktkategori har ett tydligt syfte kopplat till upphandlingsföremålet och är en proportionell åtgärd. Även om kravet förhindrar att varje position prissätts strategiskt hindrar det inte att anbudsgivare ändå kan uppnå samma resultat. En anbudsgivare kan alltid simulera prissättningen för en viss produktgrupp med en differentierad procentsats för påslag (eller i vissa fall negativa påslag) och sedan utifrån totalsumman räkna baklänges för att få fram ett enhetligt påslag. Kravet innebär inte något golvpris och bolaget har inte varit förhindrat att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Om nämnden inte hade ställt upp kravet utan lämnat helt fritt att prissätta varje position med ett individuellt påslag utan relation till andra produkter finns det en överhängande risk för att detta utnyttjats av leverantörer med informationsövertag kring vilka modeller som är på väg ut från marknaden. Annars kan en leverantör offerera en produkt som snart kommer att fasas ut från marknaden till ett extremt lågt pris och därefter, i stället för den offererade produkten, erbjuda en nyare förbättrad version till ett normalt marknadsmässigt pris. Det innebär en osund priskonkurrens utan kommersiellt risktagande. Kravet är nödvändigt för att motverka en sådan prissättning.

Sammanfattningsvis är syftet med kravet på enhetliga procentuella påslag inom samma produktgrupp att säkerställa att beställarna från det kommande ramavtalet får bästa möjliga villkor för hela ramavtalets sortiment, att säkerställa att nya produkter som tillkommer under avtalstiden prissätts i enlighet med samma principer som i upphandlingen och att motverka obalanserad anbudsgivning. Kravet innebär inte någon absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras och leder inte heller till att onormalt låga anbud automatiskt förkastas.

Skada

Bolaget har inte konkretiserat hur de påstådda upphandlingsfelen skulle ha påverkat anbudets konkurrenskraft på så sätt att det haft betydelse för resultatet av upphandlingen.

Det är inte möjligt att i en överprövningsprocess föra talan mot osannolika framtida situationer. Om det, mot all förmodan, skulle inträffa att ramavtalet inte sades upp trots att takvolymen uppnåtts finns det rättsmedel som kan användas 1 den situationen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Takvolym

När det är fråga om ramavtalsupphandlingar kan någon garanterad avropsmängd inte anges. Det följer dock av öppenhetsprincipen att anbudsgivarna måste ges möjlighet att uppskatta upphandlingens omfattning.

Bestämmelser av betydelse i detta sammanhang finns i artiklarna 18.1, 33 och 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU och i punkt 7

8 och 10 a i del C i bilaga V till direktivet. EU-domstolen har i mål C-23/20

Simonsen & Weel tolkat bestämmelserna.

EU-domstolen uttalar i avgörandet att en uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal ska anges i meddelandet om upphandlingen. EU-domstolen slår också fast att ett ramavtal är utan verkningar när det angivna gränsvärdet har nåtts (punkt 74).

I upphandlingsdokumentet punkt 1.1.6 anges följande under rubriken

Uppskattad volym.

Den nedan angivna avtalsvolymen innebär en uppskattad volym baserad på omsättning av befintliga ramavtal, förväntade kvantiteterför beställarna och vad som framkommit i analysen inför upphandlingen. Detta värde utgör ramavtalets takvolym. Några garanterade volymer lämnas inte.

Om ramavtalets omsättning uppnår angiven takvolym eller detta förhållande förväntas inträffa inom en snar framtid har Inköp och upphandling rätt att säga upp ramavtalet till omedelbart upphörande. En sådan uppsägning påverkar inte giltigheten av kontrakt som ingåtts med stöd av ramavtalet dessförinnan.

Under avtalstiden kan förändringar komma att ske utifrån politiska beslut, verksamhets-/ organisationsförändringar m.m. som kan påverka behovet, volymerna, antalet avtalsanvändare eller leveransställen. Volymen under den sammanlagda avtalstiden uppskattas till cirka 500 000 000 SEK.

Det angivna värdet har senare korrigerats till 250 000 000 SEK.

Enligt kammarrättens mening har nämnden med denna formulering uppfyllt skyldigheten att ange såväl ett uppskattat värde som ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ramavtalet. Det har därför varit möjligt för anbudsgivarna att uppskatta upphandlingens omfattning och något brott mot öppenhetsprincipen har inte skett i detta avseende. Sättet att ange upphandlingens omfattning strider inte heller mot någon annan grundläggande princip eller bestämmelse i LOU.

Frågan är då om skrivningen att beställaren har rätt att säga upp avtalet om dess omsättning uppgår till takvolymen strider mot någon upphandlingsrättslig grundprincip eller annan bestämmelse i LOU.

I det ovan nämnda avgörandet uttalar EU-domstolen att ett ramavtal inte längre har några verkningar när ett högsta värde har nåtts.

Kammarrätten bedömer därför att uttalandet om att beställaren har rätt att säga upp avtalet om omsättningen uppgår till takvolymen saknar upphandlingsrättslig verkan. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU i denna del.

Påslag och inköpspriser

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med upphandlingslagstiftningen och de grundläggande principerna för offentlig upphandling, bl.a. att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt och att obligatoriska krav i förfrågningsunderlag ska stå i rimlig proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas.

När det gäller krav relaterade till prissättningen i anbudet har Högsta förvaltningsdomstolen i rättsfallet HED 2018 ref. 50 funnit att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som ett obligatoriskt krav ange att ett timarvode måste uppgå till en viss lägsta nivå, dvs. att tillämpa ett golvpris. Detta motiverades med att ett obligatoriskt krav på ett visst lägsta pris hindrar leverantörerna från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörerna behandlas olika.

Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2020 ref. 24 prövat om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som ett obligatoriskt krav ange att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde (punkt 18) att ett sådant krav visserligen innebär att leverantörerna inte får prissätta sina anbud helt fritt, men att det inte anger någon absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras och därför inte hindrar leverantörerna från att konkurrera med sina priser. Domstolen uttalade också att kravet inte heller är konstruerat på ett sådant sätt att det leder till att onormalt låga anbud automatiskt förkastas.

Kammarrätten bedömer att kravet på att offerera ett procentuellt påslag per produktgrupp visserligen innebär en viss inskränkning av en anbudsgivares frihet att prissätta sina anbud, men inte utgör något indirekt golvpris och inte heller på annat sätt hindrar leverantörerna från att kunna konkurrera med sina priser. Kravet står inte i konflikt med de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och proportionalitet.

Kravet på angivande av inköpspriser i sig kan inte heller anses konkurrensbegränsande eller på annan grund strida mot bestämmelserna i LOU.

Kammarrätten anser sammantaget att det saknas skäl för ingripande enligt LOU och överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Gertrud Forkman Eva Römbo Magnus Lundberg referent /Ebba Idunger Lundgren

Bilaga

SÖKANDE

Cygate AB, 556549-8952

Ombud:

Advokaterna MN >

Kastell Advokatbyrå AB

MOTPART

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad

SAKEN

Ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad (nämnden) genomför upphandlingen ”Datacenter”, dnr 278/19.

Av tilldelningsbeslut den 12 juni 2020 framgår att Atea Sverige AB vunnit upphandlingen. Cygate AB:s anbud har inte utvärderats på grund av att anbudet inte ligger i läge för att tilldelas ramavtal utifrån inlämnade priser.

Även etter rättelse har Cygate AB inlämnat de högsta anbudspriserna och är inte aktuell för uppdraget.

YRKANDEN M.M.

Cygate AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om samt anför i huvudsak följande. Bolaget har lidit, eller kan komma att lida, skada av nämndens underlåtelse att ange takvolym och takbelopp eftersom bolaget — LOU-brottet förutan — skulle ha möjlighet att konkurrera om de kontrakt som skulle bli aktuella när den takvolym eller det takbelopp, vilka rätteligen skulle ha angivits, uppnås. Aktuellt krav har hindrat en effektiv priskonkurrens i upphandlingen och därmed stått i strid med upphandlingsreglerna. Frågan om skada ska bedömas utifrån detta perspektiv. Samtliga rationella anbudsgivare skulle ha nyttjat möjligheterna till priskonkurrens för det fall detta fullt ut hade varit möjligt. Bolaget hade inkommit med ett helt annat och än mer konkurrenskraftigt anbud LOUfelet förutan. — Nämnden har i ett svar under upphandlingens gång i ”Frågor och svar” anfört att anbud med negativa påslag kommer att leda till en begäran om förklaring till onormalt lågt anbud. Det tillvägagångssätt som nämnden härvid aviserat är bakvänt och föregriper det förfarandesätt som föreskrivs i 16 kap. 7 § LOU. Det är först när en upphandlande myndighet tagit del av ett anbud och då med beaktande av anbudet i dess helhet — och inte på basis av enskilda priser och påslag — som myndigheten har att bedöma om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller inte. Kontentan av nämnden svar är att den försöker styra prissättningen till inköpspris plus ett positivt procentuellt påslag, så har i vart fall bolaget uppfattat svaret. Kravet på enhetligt procentuellt påslag inom en och samma produktgrupp har i praktiken inneburit att anbudsgivarna varit tvungna att offerera priser överstigande inköpspriserna. Ett sådant krav har samma effekt som och innebär därför i praktiken ett golvpris. Sådant hinder mot fri priskonkurrens är och har alltid varit oförenligt med upphandlingsreglerna. Eftersom en upphandlande myndighet är förhindrad att per automatik förkasta ett nollbud kan det heller inte vara förenligt med upphandlingsreglerna att som nämnden gjort i upphandlingen, utforma prismodeller som får en sådan effekt och som således i praktiken förhindrar anbudsgivarna från att offerera priser understigande anbudsgivarens inköpspriser.

Nämnden anser att ansökan ska avslås och anför följande. Det finns inte något hinder mot att uppställa ett krav på att leverantören ska redovisa inköpspriser och marginaler. Detta gäller särskilt när det handlar om ramavtal med en leverantör och där syftet är att nya produkter, och produkter som inte ingår i det i upphandlingen specificerade sortimentet, ska kunna prissättas enligt samma principer som gjorts i det utvärderade anbudet. Kravet att samma maximala påslag ska gälla inom en produktfamilj fyller motsvarande syfte och är av särskild relevans då beställaren kan komma att köpa andra produkter än just de som utvärderas i upphandlingen. Det saknas mindre ingripande alternativ att uppnå syftet när det är fråga om ramavtal med en leverantör. Bolaget har inte lidit skada till följd av de felpåståenden som framförts. — Förutom att det inte finns någon rättslig skyldighet att ange både kvantitet och värde så måste det ifrågasättas vilken praktisk relevants sådana dubbla värden skulle fylla. Att försöka ange både värde och kvantitet på förhand är knappast görbart vid de mest simpla exemplen. Ur ett praktiskt inköpsperspektiv finns det därför inget som talar för att den rigida tolkning bolaget förespråkar, i stället för syftet med ökad tydlighet uppstår snarare en större otydlighet. I nu aktuell upphandling finns en tydlig takvolym angiven i värde. Det framgår även vad den avtalsrättsliga konsekvensen blir om takvolymen skulle uppnås under avtalstiden. Eftersom ramavtalet gäller upp till takvolymen finns det enligt nämnden inte någon avtalsrättslig skyldighet för leverantören att prestera enligt avtalet om takvolymen har uppnåtts. — Det saknas helt koppling mellan de påstådda upphandlingsfelen och en konkretiserad skada för bolaget.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten enligt 16 kap. 7 § LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden.

Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens avgörande

Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för att en ansökan om ingripande mot en upphandling ska kunna vinna bifall är att sökanden visar att denne har lidit eller riskerat att lida skada av den påtalade bristen i upphandlingen.

Frågan i målet är om nämnden har agerat på ett sätt som ger skäl att ingripa med stöd av LOU. En förutsättning för sådant ingripande är alltså att sökandebolaget lidit eller kan komma att lida skada och det är också bolaget som ska konkretisera och visa detta samband.

I förevarande mål framgår av tilldelningsbeslutet att bolaget har lämnat ett anbudspris på 184 609 917 kr medan vinnande leverantör lämnat ett pris på 84 410 295 kr. För att skaderekvisitet ska vara uppfyllt måste alltså bolaget visa på vilket sätt de i upphandlingen påstådda bristerna orsakat den stora diskrepansen mellan lämnade priser från dessa båda anbudsgivare.

Bolaget gör gällande att skadan är orsakad av att nämnden underlåtit att ange takvolym och takbelopp samt att kräva redovisning och intygande av inköpspriser och marginaler. Om dessa av bolaget påstådda bristerna inte hade förelegat skulle bolaget ha kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbudspris.

Varken vad bolaget anför om kravet på enhetligt påslag inom samma produktgrupp eller om takvolym och takbelopp medför enligt förvaltningsrättens mening förklaring till att det av bolaget lämnade anbudspriset blivit mer än dubbelt så högt som det annars skulle ha blivit. Vidare framgår att nämnden har angivit en takvolym samt lämnat en rimlig förklaring till kravet på redovisning och intygande av inköpspriser.

Inte heller det faktum att nämnden på förhand angett att ett anbud innehållande negativa procentpåslag skulle komma att avkrävas en förklaring för att kunna accepteras, strider mot bestämmelserna i LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna.

Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att det i målet inte är visat att bolagets anbud påverkats av någon brist i upphandlingen på ett sådant sätt att bolaget annars skulle ha kunnat lämna det lägsta anbudspriset. Det finns därmed inte skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som åberopats i målet och överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Kristina Jarnevall Rådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen M Georgsson.