KamR Göteborg mål 8011-23

KLAGANDE

Alviks Måleri AB, 556326-0701

Ombud: Advokat och biträdande jurist OJ

MOTPARTER

1. Bostadsstiftelsen Uddevallahem, 858500-2366 Ombud: Advokat och biträdande jurist 2. Sandå Sverige AB, 556467-7119 3. Uddevallamålarna AB, 556442-5121

Ombud för 2-3: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 18 december 2023 i mål nr 11533-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att Bostadsstiftelsen Uddevallahems upphandling av Ramavtal Målningsarbeten, referensnummer 23/2, ska rättas på så sätt att anbuden från Sandå Sverige AB och Uddevallamålarna AB förkastas.

YRKANDEN

M-M.

Alviks Måleri AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbuden från Uddevallamålarna

AB och Sandå Sverige AB förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering sker avseende poängsättningen varvid Alviks Måleri ska få högre poäng och Uddevallamålarna och Sandå Sverige lägre poäng än vad de fått tidigare. Bolaget anför följande.

Uddevallamålarna och Sandå Sverige ingår 1 samma företagsgrupp. Sandå Sverige äger 50 procent av aktierna i Uddevallamålarna. Sandå Sveriges verkställande direktör, tillika styrelseledamot, är styrelseordförande i Uddevallamålarna. Anknytningen mellan de två bolagen har haft en konkret inverkan på deras anbud i upphandlingen. En anställd på Sandåkoncernens huvudkontor, vilket utgör båda bolagens huvudkontor, har deltagit vid båda bolagens muntliga presentationer samt varit med och utformat båda anbuden. Både de skriftliga och de muntliga anbudspresentationerna har poängsatts och ingått i kvalitetsutvärderingen i upphandlingen samt bedömts och betygsatts av Bostadsstiftelsen Uddevallahem. Härtill kommer att skillnaden i bolagens prissättning visar att de har samordnat sina anbud.

Förvaltningsrätten har funnit att Alviks måleri inte gjort sannolikt att Uddevallamålarnas och Sandå Sveriges anknytning till varandra haft en sådan faktisk inverkan på innehållet i respektive bolags anbud att anbuden inte kan anses som självständiga och oberoende. Förvaltningsrätten har därmed underlåtit att tillämpa EU-domstolens test för när anbud måste förkastas, vilket är så snart anbud från anknutna anbudsgivare inte är fullständigt oberoende och självständiga från varandra. Förvaltningsrätten har höjt kraven för när anbud från anknutna anbudsgivare ska förkastas.

Utvärderingen av anbuden är felaktig. Uddevallahem har brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen genom att poängsätta anbuden på ett felaktigt och därmed olikbehandlande sätt. Alviks måleri skulle ha tilldelats ramavtalet om Uddevallahem hade följt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, vid upphandlingen. Därmed har Alviks måleri lidit skada eller riskerat att lida skada varför det finns skäl att ingripa mot upphandlingen.

Udadevallahem anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Alviks måleri har inte gjort sannolikt att Uddevallamålarnas och Sandå Sveriges anknytning till varandra har haft en sådan faktisk inverkan på innehållet i respektive bolags anbud att anbuden inte kan anses som självständiga och oberoende. Det är Alviks måleri som har bevisbördan för detta.

Sandå Sverige ägs av Arbetsskyddsmaterial AB som i sin tur ägs av Roosgruppen AB. Sandå Sverige äger ett tiotal bolag som ingår i Sandåkoncernen. Sandå Sverige har en rösträttsandel på 50 procent i Uddevallamålarna men har inte bestämmande inflytande över det bolaget. Vid tidpunkten när anbuden lämnades var Uddevallamålarna inte ett helägt dotterbolag till Sandå Sverige, utan ett intressebolag. Under alla förhållanden finns det inte något förbud för bolag som har band sinsemellan att lämna separata anbud i en upphandling, förutsatt att anbuden är fullständigt oberoende och självständiga. Bolagen utgör inte en ekonomisk enhet och anknytningen mellan dem är därmed svag.

Uddevallahem har ingen kännedom om att den anställda som namnges av Alviks måleri har utformat de aktuella anbuden. Hon har varit närvarande vid både Uddevallamålarnas och Sandå Sveriges presentationer men det innebär inte att hon därigenom har påverkat innehållet i anbuden. Anbuden har formulerats och lämnats in innan de presenterades muntligen och den anställdas blotta närvaro vid presentationerna kan inte påverka innehållet i anbuden. Även andra personer deltog för bolagens räkning vid respektive presentation. Sådana omständigheter som närvaro av en gemensam resurs vid anbudsgenomgång och likheter i presentationerna är inte tillräckligt för att anbuden inte ska anses som självständiga, särskilt inte eftersom anknytningen mellan bolagen är svag. Personen i fråga har dessutom endast deltagit i syfte att presentera bolagens ISO-certifieringar.

Presentationerna har följt den agenda som Uddevallahem fastställt i upphandlingsdokumenten. Anbuden skiljer sig dessutom åt vad gäller till exempel prissättning, angivna referensuppdrag, organisatoriska uppgifter och angivna ombud/kontaktpersoner eller arbetsledare/platschefer. Att bolagen har anknytning innebär att vissa angivna uppgifter stämmer överens mellan anbuden eftersom bolagen just på grund av sin anknytning tillämpar delvis samma arbetssätt, rutiner och policys. Det innebär dock inte att bolagens anbud inte är oberoende 1 förhållande till varandra. Utformningen av presentationerna har inte heller fått betydelse vid utvärderingen av dessa eftersom Uddevallamålarna och Sandå Sverige fått olika poäng och olika avdrag. De få likheter som finns mellan presentationerna har alltså inte medfört att anbuden inte kunnat särskiljas eller varit osjälvständiga.

Förvaltningsrätten har på ett korrekt sätt tillämpat EU-domstolens test för när anbud ska förkastas. Det är en rimlig tolkning av rättsläget att bolag som har anknytning till varandra också måste få oberättigade fördelar av att båda bolagen lämnar anbud i upphandlingen för att anbuden ska anses vara osjälvständiga. I annat fall skulle anbud som lämnas in i samma upphandling av bolag med anknytning till varandra alltid och per automatik anses vara samordnade och osjälvständiga, oavsett effekten av anknytningen.

Stiftelsen står fast vid sin poängsättning av anbuden. Alviks måleri har heller inte lidit skada.

Udadevallamålarna och Sandå Sverige anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Sandå Sverige äger ett flertal bolag som ingår i Sandåkoncernen. Uddevallamålarna ägs i dagsläget av Sandå Sverige och utgör intressebolag i Sandåkoncernen. LOU innehåller inget förbud mot att bolag som ingår i samma koncern, eller som har intresse i varandra, lämnar anbud i samma upphandling. EU-domstolen har fastställt att endast det förhållandet att två bolag ägs av samma person inte är tillräckligt för att deras anbud ska förkastas. Att bolagen har gemensamma intressen, mål och arbetssätt medför inte att de använder sig av ett konkurrensbegränsande och snedvridande samarbete.

Till viss del finns det likheter avseende den information som har redovisats i de båda anbuden. De likheter som finns avser information om kvalitetsarbete, miljöarbete, arbetsmiljö, policys, målsättningar, förebyggande arbete, utbildning m.m. Anledningen till detta är att Sandåkoncernen och dess intressebolag är certifierade enligt vissa standarder och delar interna mallar. Detta medför dock inte att anbud som lämnas av bolag med anknytning till varandra inte skulle vara oberoende och självständiga. Inte heller medför det att anbudsgivarna har fått någon konkurrensrättslig fördel eller gjort någon strategisk prissättning av sina anbud. Bolagen arbetar i samma affärssystem och har gemensamma inköpsavtal för material. Informationen som lämnats i anbuden på dessa områden innebär inte att bolagen har samordnat sina anbud eller att anbuden har samma innehåll, utan det är information som delas inom samtliga bolag och intressebolag inom Sandåkoncernen. Vid anbudslämnandet hade Sandå Sverige och Uddevallamålarna ingen vetskap om att bolagen lämnat anbud i samma upphandling.

Olikheterna i bolagens anbud är flera. Det är två helt olika bolag med olika organisationer och resurser i form av tjänstemän som har presenterats. Det är representanterna från respektive organisation som presenterat anbuden och det är dessa olika personer som har bedömts och poängsatts av den upphandlande myndigheten. Bolagens prissättning skiljer sig åt väsentligt. Endast användningen av interna mallar, koncerngemensamma mål, policys och certifikat m.m. kan inte utgöra ett otillåtet samarbete mellan två bolag när de har anknytning till samma koncern. Det ska även poängteras att oavsett om Sandå Sverige och Uddevallamålarna har använt sig av samma mallar och har liknande mål, policys m.m. har bolagen inte fått samma betyg eller samma poängavdrag vid anbudspresentationen. Alviks måleri har därför inte lidit någon skada till följd av de påstådda bristerna.

Den upphandlande myndigheten har utrett frågan och kommit fram till att anbuden är oberoende och självständiga. Inget har kommit fram som visar att den bedömningen varit felaktig.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det är ostridigt att Sandå Sverige vid i målet aktuell tidpunkt ägde 50 procent av aktierna i Uddevallamålarna och att Sandå Sveriges verkställande direktör var ordförande i styrelsen för Uddevallamålarna. Det är också klarlagt att Uddevallamålarna utgjorde en del av Sandåkoncernen och att bolagen delvis delade arbetssätt, system och policydokument. Det finns därmed en tydlig anknytning mellan bolagen. Frågan i målet är om anbuden från Uddevallamålarna och Sandå Sverige kan anses som oberoende och självständiga i förhållande till varandra.

Det finns inget förbud för bolag som har band mellan sig att lämna separata anbud i en upphandling. EU-domstolen har dock uttalat att likabehandlingsprincipen åsidosätts om ekonomiska aktörer tillåts att lämna samordnade eller överenskomna anbud för att på så sätt få oberättigade fördelar mot övriga anbudsgivare. För det fall det konstateras att en sådan inverkan föreligger, av vilket slag den än må vara, är detta tillräckligt för att nämnda företag kan uteslutas från det aktuella förfarandet. Konstaterandet att förhållandet mellan anbudsgivarna har påverkat innehållet i de anbud som lämnats inom ramen för samma förfarande räcker nämligen för att anbuden inte ska kunna beaktas av den upphandlande enheten, eftersom sådana anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare (EUdomstolens dom i mål C-416/21 Landkreis Aichach-Friedberg mot J. Sch. Omnibusunternehmen).

Vad Alviks Måleri åberopat angående bolagens prissättning medför enligt kammarrätten inte att anbuden brister i fråga om oberoende och självständighet.

Alviks måleri har därutöver gjort gällande att Sandå Sveriges och Uddevallamålarnas anbudspresentationer varit i stort sett likadana. De två sistnämnda bolagen och Uddevallahem har bemött detta med att bolagen arbetar i samma affärssystem, att de har likställt kvalitets- miljö- och arbetsmiljöarbete samt att de är certifierade enligt vissa standarder. Kammarrätten konstaterar att bolagens skriftliga anbudspresentationer, som utgör en del av anbuden, innehåller flertalet likheter och i stora delar är näst intill identiska.

Enligt kammarrättens bedömning har Alviks måleri genom de omständigheter som bolaget lyft fram gjort sannolikt att anknytningen mellan Sandå Sverige och Uddevallamålarna har påverkat innehållet i deras respektive anbud i sådan omfattning att de inte kan anses ha presenterats på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt. Uddevallahem har därför agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta anbuden. Alviks måleri har också gjort sannolikt att bolaget lidit skada av att så inte skett. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Uddevallamålarnas och Sandå Sveriges anbud förkastas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Katarina Dunnington Karin Johansson Ann Rask Samuelsson referent