KamR Jönköping mål 10-18
KLAGANDE
Normans i Jönköping AB, 556505-6719
Ombud: Advokat Katarina Ibold
.
Advokatfirman Delphi i Östergötland AB
MOTPART
Södra Munksjön Utvecklings AB, 556394-3397
Ombud: Stadsjurist Mathias Westergaard-Nielsen
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 11 december 2017 i mål nr
5314-17, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling; fråga om talerätt
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Normans i Jönköping AB (bolaget) yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd och, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, varvid anbudet från Jönköpings Entreprenad & Markbyggnads AB förkastas. Bolaget anför bl.a. följande. Otydligheten i förfrågningsunderlaget vad gäller anbudstidens giltighetstid är inte av sådant slag att den påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det saknas därför skäl att besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av att förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen ska göras om istället för att förordna om rättelse i enlighet med bolagets yrkande. Enligt praxis är en förvaltningsdomstol i och för sig inte bunden av en parts yrkande om val av åtgärd utan kan välja att besluta att en upphandling ska göras om eller att den ska rättas. En förutsättning för den mer ingripande åtgärden, att upphandlingen ska göras om, är emellertid att det fel som förekommit i upphandlingen har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Även om domstolar alltså har möjlighet att välja åtgärd ska dessa, i vart fall när det är fråga om mål om offentlig upphandling, tillämpa officialprincipen med försiktighet (jfr exempelvis RÅ 2009 ref. 69 och
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 12 juni 2015 i mål nr 692-15).
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I lagen om offentlig upphandling finns inga särskilda bestämmelser om talerätt. De allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291) blir därför tillämpliga. Av 33 § andra stycket nämnda lag framgår att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot.
Normans i Jönköping AB har ansökt om överprövning av en upphandling och yrkat att rättelse ska ske på visst sätt. Förvaltningsrätten har funnit skäl att ingripa mot upphandlingen och beslutat att upphandlingen ska göras om. Enligt kammarrättens mening har inte förvaltningsrättens beslut en sådan precis och påtaglig betydelse för Normans i Jönköping
AB att bolaget har talerätt (jfr HED 2012 ref. 2). Överklagandet ska därför avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
|
SAMA ny FjutdaVe.
Kammarrättsrådet Ola Holmén (ordförande) och tf. kammarrättsassessorn Finn Hultin (referent) har deltagit i avgörandet.
Bilaga
SÖKANDE
Normans i Jönköping AB, 556505-6719
Ombud: Advokaten Katarina Ibold
Advokatfirman Delphi i Östergötland AB
Box 465 581 05 Linköping
MOTPART
Södra Munksjön Utvecklings AB, 556394-3397
Södra Strandgatan 10 553 20 Jönköping
Ombud: Stadsjuristen Mathias Westergaard-Nielsen
Jönköpings kommun, Stadskontoret 551 89 Jönköping
SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU :
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.
BAKGRUND
Det kommunala bolaget Södra Munksjön Utvecklings AB (SMUAB)
genomför en förenklad upphandling av totalentreprenad för anläggningsarbete som benämns ”Kv. Östen 3 samt delar av Simsholmen 1:1
Jönköpings kommun — Rivning av byggnader samt del av industrispår Södra
Munksjön”. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Normans i
Jönköping AB (Normans) antagits. Normans ansöker om överprövning.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5314-17
I JÖNKÖPING
Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet
Upphandlingen avser rivning av hela byggnader inom Östen 3 och ca
450 meter industrispår inom Simsholmen 1:1 i Jönköpings kommun. Omfattningen är ca 13 400 kvm. Anbud ska lämnas på hela upphandlingsföremålet och endast en leverantör kommer att antas. Alternativa utföranden är inte tillåtna.
Anbudens innehåll och utformning I de administrativa föreskrifterna anges följande. Anbud ska avlämnas på bifogat anbudsformulär och i noggrann överensstämmelse med dessa administrativa föreskrifter samt tillhörande handlingar och däri åberopade normer och föreskrifter. Anbudssumman ska vara angiven i svenska kronor och innehålla samtliga däri begärda handlingar och uppgifter. Ett anbud som inte innehåller efterfrågade uppgifter och handlingar kommer att förkastas. Anbudet ska vara SMUAB tillhanda senast den 4 oktober 2017 och vara giltigt t.o.m. den 4 januari 2018.
På anbudsformulärets första sida är följande text förtryckt. Härmed erbjuder vi oss att utföra entreprenaden i full överensstämmelse med Administrativa föreskrifter daterade 2017-08-14. Under rubriken ”anbudets giltighetstid”
anges följande. Detta anbud är för oss bindande t.o.m. den —— . (se AFB.33 i Administrativa föreskrifter, anbudsgivare är bunden av sitt anbud 60 dagar från anbudstidens utgång).
Anbudsprövningen Anbudsgivare ska ha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser för att genomföra aktuell entreprenad. Anbudsgivare ska ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning. Anbudsgivaren ska presentera sin förmåga och kapacitet att utföra uppdraget i den omfattning och helhet som upphandlingsdokumenten omfattar. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av det område som upphandlingen avser och visa detta genom att ange referensuppdrag där uppdraget har varit liknande de krav som ställs i denna upphandling. Erfarenheten ska styrkas genom att anbudsgivaren i bilaga till anbudet anger minst tre referensuppdrag. I bilagan ska anbudsgivaren beskriva referensuppdragen enligt följande: 1. Uppdragsgivarens organisation. 2. Uppdragsgivarens kontaktsperson, namn, telefonnummer och epost. Kontaktpersonen ska ha kunskap om hur arbetet bedrivits i sin verksamhet och kunna bekräfta att uppdraget genomförts såsom det angetts i beskrivningen. Tidpunkten för referensuppdragets genomförande.
I anbudet ska också följande redovisas: Minst tre genomförda referensuppdrag avseende likvärdiga uppdrag som har genomförts och avslutats under de fem senaste åren. Referensuppdragen ska åtföljas av kontaktuppgifter till referent som kan styrka genomförda uppdrag. För nystartade företag gäller att referenser eller beskrivning måste bifogas, som visar på motsvarande erfarenhet och kompetens för namngivna personer i företagets ledning och för nyckelpersoner i det nystartade företaget.
YRKANDEN
Normans yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Jönköpings Entreprenad & Markbyggnads AB (JEMAB) ska förkastas.
SMUAB anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Normans
SMUAB har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från JEMADB, trots att detta inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Normans, som kom på andra plats vid anbudsutvärderingen, har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.
I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter anges att anbudet ska vara giltigt t.o.m. den 4 januari 2018. JEMAB har dock i anbudsformuläret angett att anbudet är bindande t.o.m. den 24 december 2017. Vidare har JEMAB inte före det att tilldelningsbeslutet fattades gjort gällande att den angivna anbudstiden skulle vara en felskrivning och mot bakgrund av detta begärt att få rätta felet. SMUAB har inte heller begärt att JEMAB skulle rätta felet. Därmed har JEMAB inte uppfyllt upphandlingsdokumentens krav avseende anbudets giltighetstid.
JEMAB uppfyller inte heller upphandlingsdokumentens obligatoriska krav på att referenserna ska innehålla e-postadresser till kontaktpersonerna.
JEMAPB:s referenser avser dessutom annat än större industribyggnader, nämligen en skola, ett äldreboende och en mindre industribyggnad. Ytan för dessa uppgår till I 350 kvm, ca 1 700 kvm och 4 300 kvm och motsvarar därmed omkring 10, 13 respektive 30 procent av den byggnad som ska rivas i upphandlingen. Vidare uppgår JEMAB:s pris för rivningen av byggnaden till 2 950 000 kr, vilket motsvarar ett utvärderat pris på 3 457 743 kr.
Anbudssummorna för JEMAB:s angivna referenser uppgår till 194 000 kr
486 750 kr och 1 347 000 kr. Mot bakgrund härav uppfyller referenserna inte upphandlingsdokumentens krav på att referenserna ska vara av liknande art och omfattning som upphandlingsföremålet.
SMUAB
Anbudet från JEMAB uppfyller samtliga obligatoriska krav och SMUAB har således inte brutit mot LOU. Följaktligen har Normans inte lidit och kan inte heller komma att lida skada i LOU:s mening.
Det är riktigt att JEMAB har angett en annan anbudstid än vad som krävs enligt de administrativa föreskrifterna. JEMAB har dock enligt anbudsformuläret åtagit sig att utföra entreprenaden i full överensstämmelse med de administrativa föreskrifterna och är således bundna av den giltighetstid som anges där, dvs. den 4 januari 2018. Detta har JEMAB även bekräftat efter begäran om förtydligande från SMUAB. JEMAB:s bekräftelse inkom till SMUAB den 8 november 2017.
Det kan konstateras att det har funnits en otydlighet i upphandlingsdokumenten då fyra av sju anbudsgivare har angett fel anbudstid. I anbudsformuläret har angetts att anbudsgivaren är bunden av sitt anbud 60 dagar efter anbudstidens utgång, dvs. t.o.m. den 4 december 2017.
JEMAB har angett de kontaktuppgifter som efterfrågas i anbudsformuläret och dessa har varit tillräckliga för att SMUAB skulle kunna komma i kontakt med referenterna.
Bedömningen av huruvida kravet på relevanta och liknande uppdrag är uppfyllt ska göras i förhållande till det nu aktuella upphandlingsföremålet i sin helhet, varvid det måste finnas utrymme för SMUAB att kontrollera hur det uppställda kravet är uppfyllt genom en samlad bedömning av åberopade referenser. Att i förevarande fall kräva att storleken på referensobjektet ska vara exakt samma som den aktuella entreprenaden skulle inte vara relevant och dessutom strida mot proportionalitetsprincipen.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1-2 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Kravet på anbudens giltighetstid För att det ska finnas grund för att förkasta ett anbud krävs att det finns klart stöd i upphandlingsdokumenten eller i gällande lagstiftning (jfr EU-domstolens dom i mål C-27/15, Pizzo, p. 51). Upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter respektive upphandlingsformulär innehåller direkt motstridiga krav i fråga om anbudens giltighetstid. Det kan därmed inte anses att det finns klart stöd för att förkasta JEMAB:s anbud med hänvisning till att det inte uppfyller kravet på giltighetstid.
Eftersom Normans inte grundar sin talan på att själva motstridigheten utgör ett fel i upphandlingen saknas möjlighet att besluta om ingripande med hänvisning till detta (se RÅ 2009 ref. 69).
Kravet på kontaktuppgifter till referenser Kontaktuppgifterna till JEMAB:s referenser är tillräckligt utförliga för att fylla sitt syfte. Kravet i fråga ska därför inte tolkas som att det inte blir uppfyllt om telefonnummer lämnas men e-postadresser saknas. Detta vore oproportionerligt.
Kravet på likvärdiga referensuppdrag Det finns ett obligatoriskt krav på att redovisa tre likvärdiga referensuppdrag. Vart och ett av JEMAB:s referensuppdrag avser rivning av byggnader vars yta uppgår till mindre än en tredjedel av det som nu ska rivas. Två av dem avser byggnader med en yta på vardera omkring en tiondel härav. Som SMUAB anför kan det visserligen inte krävas att referensuppdragen ska vara av exakt samma storlek som upphandlingsföremålet. I vart fall när det gäller de två mindre referensuppdragen är skillnaden emellertid alltför stor för att det ska vara fråga om likvärdiga uppdrag. SMUAB har därför inte haft fog för att ta upp JEMAB:s anbud till utvärdering.
Normans kom på andra plats vid anbudsutvärderingen. Det förhållandet att JEMAB:s anbud rätteligen inte borde ha utvärderats innebär att Normans lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.
Val av åtgärd När det ska bestämmas om en upphandling ska rättas eller göras om anser förvaltningsrätten att även den upphandlande myndighetens argument kan beaktas. I denna del kommer bedömningen därför inte att begränsas till de grunder som åberopas av sökanden.
Som sagts ovan innehåller upphandlingsdokumenten motstridiga krav i fråga om anbudens giltighetstid. Vissa anbudsgivare har följt det ena kravet och vissa har följt det andra. De har således inte lämnat anbud på samma villkor. Under angivna förhållanden är rättelse inte en lämplig och tillräcklig åtgärd för att avhjälpa bristerna i upphandlingen. Upphandlingen ska därför göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU).
Max Uhmeier
Förvaltningsrättsfiskalen Max Uhmeier har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg.