KamR Jönköping mål 1324-17

KLAGANDE

2017 -07- 2 7

Jacksons Trädvård AB, 556591-9858 .

oms UN Ce

Nordbro

Gibraltargatan 7

MOTPART

Länsstyrelsen i Kronobergs län

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 27 april 2017 i mål nr 1174-17, se bilaga A

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Jacksons Trädvård AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska förordna att upphandlingen ska göras om.

Bolaget vidhåller vad det har anfört i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Länsstyrelsen har först i tilldelningsbeslutet angett med hur många leverantörer som avtal kommer att tecknas och hur tilldelning av uppdrag ska ske. Detta strider mot 7 kap. 6 § LOU och principen om öppenhet. Fram till årsskiftet var det föreskrivet att tecknande av ramavtal med flera leverantörer skulle ske med minst tre sådana, förutsatt att så många hade kvalificerat sig. Länsstyrelsen har dock i tilldelningsbeslutet bestämt antalet till två per område. Det har till följd av överträdelsen lidit skada. Det kom på tredje plats i områdena Uppvidinge och Älmhult och hade därför skäl att anta att det skulle innebära kontraktsteckning.

Länsstyrelsen i Kronobergs län anför att den avser att avbryta upphandlingen och göra om densamma, om kammarrätten beaktar de nya omständigheter som bolaget har anfört.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättslig reglering

Av 7 kap. 5 § LOU framgår bl.a. följande. När ett ramavtal som har ingåtts med flera leverantörer har samtliga villkor fastställda för tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser, ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 6 eller 7 §.

Enligt 7 kap. 6 § LOU får en upphandlande myndighet tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket utan en förnyad konkurrensutsättning enligt villkoren i ramavtalet. Myndigheten ska tilllämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. De objektiva villkoren ska anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Kammarrättens bedömning

Det finns inte något hinder för att pröva de omständigheter som bolaget har åberopat först i kammarrätten (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 5).

Vad bolaget har anfört om att det i upphandlingsdokumenten saknas uppgift om hur många leverantörer som avtal ska tecknas med visar, enligt kammarrättens mening, att länsstyrelsen har brutit mot transparensprincipen i LOU och att bolaget till följd av det i vart fall har kunnat komma att lida skada. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen.

Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

SA

— OMSÅ

Lee CA AVAI + Jamal.

ND

Kammarrättsråden Bodil Stelzer (ordförande) och Hans-Olof Hallbäck samt tf. kammarrättsassessorn Miriam Gewarges (referent) har deltagit i avgörandet.

Bilaga

SÖKANDE

Jacksons Trädvård AB, 556591-9858 Katarina Bangata 65 116 42 Stockholm

Oe ac NN

Nordbro AB Gibraltargatan 7 211 18 Malmö

MOTPART

Länsstyrelsen i Kronobergs län 351 86 Växjö

SAKEN

Ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

ba

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1174-17

I VÄXJÖ

BAKGRUND

Länsstyrelsen i Kronobergs län (länsstyrelsen) har genomfört en upphandling av skötselåtgärder inom skyddade områden. Upphandlingen har genomförts som förenklad upphandling med tilldelning till de anbudsgivare som haft högst poäng enligt ett visst poängsättningssystem. Poängsättning har gjorts efter vissa värderingskriterier. Tilldelning har gjorts till flera leverantörer per område, i ordning efter högst poäng.

YRKANDEN M.M.

Jacksons Trädvård AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Vid utvärderingen av anbuden har priset viktats med endast 40 procent och referenser viktats med 60 procent. Länsstyrelsen har härigenom lagt ovanligt stor vikt vid faktorer som inte har med priset att göra, utan snarare beror på subjektiva bedömningsfrågor. Det har endast krävts två referensuppdrag, vilket är påfallande få, och det har varit möjligt att endast åberopa referensuppdrag från den upphandlande myndigheten. Detta ger länsstyrelsen en möjlighet att genom betygssättning fritt avgöra vilka leverantörer som ska erhålla kontrakt. Länsstyrelsen har gett bolaget påfallande lågt referensbetyg jämför med konkurrerande leverantörer, vilket fått till följd att bolaget inte har fått något av upphandlingsområdena som första leverantör. Förfarandet har gått över gränsen för vad som kan tillåtas enligt LOU med hänsyn till de allmänna principerna och bestämmelsen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har lidit skada genom det godtycke som blivit möjligt p.g.a. bestämmelsen i upphandlingen om referenser. Upphandlingen bör göras om.

Länsstyrelsen anser att upphandlingen genomförts på ett ickediskriminerande sätt, att likabehandling föreligger och att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet valts. Viktningen mellan pris och referenser avspeglar kvalitetsbehovet i det uppdrag som upphandlats. Det har funnits gott om tid att granska förfrågningsunderlaget och inga anbudsgivare ifrågasatte detta eller ställde frågor under anbudstiden. Länsstyrelsen har inte påverkat utgången såsom bolaget beskriver, eftersom det är anbudsgivarna själva som valt sina referenser.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

2007 års lag (2007:1091) om offentlig upphandling har numera upphört och ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som innehåller motsvarande bestämmelser. Enligt övergångsreglerna ska 2007 års lag gälla för upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom upphandlingen påbörjats efter 2016 års lag trädde i kraft är det också den som är tillämplig i detta mål.

Enligt 4 kap. 1§ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

120 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Att vikta referenser med 60 procent och pris med 40 procent kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses gå utöver länsstyrelsens frihet att utforma upphandlingen och utvärderingsmodellen på det sätt som länsstyrelsen själv finner lämpligt. Det har inte framkommit att viktningen mellan referenser och pris var oklar eller otydlig. Inte heller omständigheten att länsstyrelsen begärt in två referensuppdrag kan anses gå utöver nyss nämnda frihet. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen kan således inte anses strida mot de grundläggande principerna i LOU.

Bolaget har anfört att möjligheten att endast lämna referensuppdrag från länsstyrelsen ger länsstyrelsen möjlighet att genom betygssättningen påverka utgången av upphandlingen och att länsstyrelsen gett dem ovanligt låga betygspoäng jämfört med andra leverantörer. Av förfrågningsunderlaget framkommer att länsstyrelsens kontaktperson för upphandlingen inte får anges som referens. Vidare har det inte funnits något hinder mot att lämna även andra referenser än från just länsstyrelsen. Av betygssättningarna framkommer att ett flertal olika personer på länsstyrelsen lämnat de olika betygssättningarna. Det kan mot denna bakgrund inte anses finnas tillräckligt stöd för att länsstyrelsen på ett otillbörligt sätt påverkat utgången genom betygssättningen.

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det bolaget anfört inte visar att länsstyrelsen har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 8

LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D-LOU).

Malin Toivainen t.f. rådman

Föredragande: Emelie Linder

Bilaga

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet — velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningsrätten. de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har petson- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ten. kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2... den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig part räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, 4. den ändring av förvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, kommer in nästa vardag.

5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas uppi han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.

1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har kommit klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. till,> Detta gäller mål om överprövning enligt:

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går + lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningposttjänster, eller en att överklagandet prövas av högre rätt, eller «+ lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 4, det annars finns synnetliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. ovan angivna lagarna.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- 1. Klagandens person-/organisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se

DV 3109/1 D LOU: Producerat av Domstolsverket » 2015-08