KamR Jönköping mål 1384-22 m.fl.

KLAGANDE

Tele2 Sverige AB, 556267-5164 Ombud: Advokat och biträdande jurist Bokwall Rislund Advokatbyrå KB

MOTPART

1. Karlskrona kommun 2. Kruthusen Företagsfastigheter AB, 556052-0438 3. Stiftelsen Blekinge läns museum, 835000-6113 4. AB Karlskronahem, 556114-6662 5. Räddningstjänsten Östra Blekinge 6. Kommunalförbundet Sydarkivera, 222000-3103 Ombud för 2-6: Karlskrona kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 11 april 2022 i mål nr 4713–4718-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Tele2 Sverige AB (Tele2) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska rättas. Om kammarrätten skulle finna att kravet är otydligt, yrkas att upphandlingen ska göras om.

Karlskrona kommun, Kruthusen Företagsfastigheter AB, Stiftelsen Blekinge läns museum, AB Karlskronahem, Räddningstjänsten Östra Blekinge och Kommunalförbundet Sydarkivera (nedan gemensamt benämnda kommunen) bestrider bifall till överklagandet.

VAD PARTERNA ANFÖR

Tele2

Bolaget har varken uppfattat kravet som ofullständigt eller otydligt, utan som ett ”öppet krav”. De offererade produkterna har uppfyllt kravet. Det finns inget hinder mot att upphandlande myndigheter uppställer öppna krav, dvs. krav som anbudsgivare kan uppfylla genom att offerera flera olika typer av produkter. Ett anbud som uppfyller en av flera möjliga tolkningar av kravets ordalydelse kan därmed inte uteslutas. Ett sådant öppet krav är inte otydligt och någon skyldighet att ifrågasätta kravet finns därmed inte.

Det går inte att hitta stöd i rättsfallet HFD 2022 ref. 4 I och II för att påtalandeskyldigheten även omfattar krav som inte är otydliga eller bristfälliga. Det vore att föra principen om omsorgsplikt för långt om anbudsgivare skulle behöva ställa frågor i syftet att specificera öppna krav när den upphandlande myndigheten medvetet ställt ett öppet krav som ska kunna uppfyllas på flera olika sätt. Omsorgsplikten måste begränsas till att gälla reella oklarheter i underlaget.

Om förvaltningsrättens tolkning skulle stå sig innebär det att anbudsgivare i princip måste ifrågasätta eller påtala samtliga krav i upphandlingsdokumentet, eftersom dessa krav på ett eller annat sätt skulle kunna tolkas avvikande av upphandlande myndighet. Ytterst blir konsekvensen att en upphandlande myndighet i efterhand kan tolka ett öppet krav och ge kravet en viss specifik innebörd i strid med kravets öppna ordalydelse, utan att en leverantör har någon möjlighet att ifrågasätta förfarandet. Förvaltningsrätten har även genom sin skadebedömning lagt en icke åberopad omständighet till grund för dom.

Kommunen

Det aktuella kravet är inte ett öppet krav och endast en specifik typ av vara kan offereras. Den enda anbudsgivare som har misstolkat kravet på varan är Tele2. Om kravet är att anse som otydligt, och därför går att tolka på flera sätt och ingen anbudsgivare begärt något förtydligande, borde hela upphandlingen göras om, inte bara utvärderingen. Kravet har då inte varit tillräckligt transparent för att anbudsgivare ska ha kunnat lämna anbud på lika villkor. Tele2 har inte begärt ett förtydligande av det ställda kravet och bolaget kan inte anses lida skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I målet förekommer olika tolkningar och avgränsningar av uttrycket professionellt sladd-headset för telefonist. Det synes inte finnas någon etablerad definition av uttrycket. Enligt kammarrättens mening måste uttrycket anses ge utrymme för olika detaljlösningar ifråga om utformning och funktion. Kommunen uppger emellertid att endast en specifik typ av vara kan offereras. Redan mot den bakgrunden kan det fastslås att det finns en otydlighet i beskrivningen av upphandlingsföremålen i denna del. Härigenom uppkommer en brist med avseende på kravet på öppenhet i

4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Tele2 har även i förvaltningsrätten anfört att det inte ges någon förklaring i upphandlingsdokumenten av vad som utgör ett professionellt headset samt att det saknas någon vedertagen definition för en sådan produkt. Vid dessa förhållanden har det ålegat Tele2 att ställa frågor om eller begära förtydliganden av det aktuella uttryckets innebörd (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. 4 I och II). I avsaknad av sådana åtgärder har Tele2 inte visat att bristen i öppenhet har medfört att Tele2 har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Roger Gavelin Hans-Olof Hallbäck Hanna Hansson tf. kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Mikaela Andersson föredragande jurist