KamR Jönköping mål 1450-20 m.fl.
KLAGANDE
Kontorsmaskiner i Kristianstad AB, 556064-0319
Ombud: Advokat Wallin Olofsson Advokatbyrå AB
MOTPART
1. Södra Smålands avfall och miljö SSAM, 559077-5853 2. Vidingehem AB, 556404-7677 3. Värends Räddningstjänstförbund, 222000-1396 4. Växjöbostäder AB, 556935-3534 5. Växjö Energi AB, 556187-5203 6. Växjö kommun 7. Växjö Pastorat, 252004-7701 8. Växjö Fastighetsförvaltning AB, 556087-6038 9. Lessebo kommun 10. AB Lessebohus, 556089-8339 11. Räddningstjänsten Östra Kronoberg 12. Tingsryds kommun 13. Tingsryds Energi AB, 556132-8013 14. Tingsryds Utveckling & Fastighets AB, 556730-6583 15. Tingsryds Industristiftelse, 829500-4264 16. Stiftelsen Tingsrydsbostäder 17. Tingsrydsbostäder AB, 556872-6938 18. TIKAB, 556095-7564
Ombud: Kommunjurist Växjö kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 30 april 2020 i mål nr 4811-19, 4812-19 och 4813-19, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen Multifunktionsmaskiner och tillhörande tjänster (KS 2018-00568) får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsutvärdering varvid Kontorsmaskiner i Kristianstad AB:s anbud ska beaktas.
YRKANDEN M.M.
Kontorsmaskiner i Kristianstad AB (Kontorsmaskiner) yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid bolagets anbud ska beaktas.
Angivna motparter (kommunerna m.fl.) motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras.
VAD PARTERNA ANFÖR
Kontorsmaskiner
Förvaltningsrätten har uppfattat att bolaget inte har ett eget kvalitetssystem utan har åberopat annat företags kvalitetssystem. Så är emellertid inte fallet. Bolaget har redogjort för sitt eget kvalitetssystem. Detta system är inte individuellt utformat för Canon Sverige AB utan är anpassat för och tillämpas i bolagets verksamhet. Bolaget är vidare franchisetagare till Canon Sverige AB och är genom avtal bundet att tillämpa aktuellt kvalitetssystem. Kommunerna m.fl. har inte gjort gällande att redovisningen av systemet i övrigt inte uppfyller ställda krav. Bolagets anbud uppfyller därmed kravet i punkten 5.1 i upphandlingsdokumentet.
Kommunerna m.fl. hade i detta avseende vidare utan risk för särbehandling kunnat inhämta ett förtydligande av redan lämnade uppgifter. Kommunerna m.fl.:s agerande att förkasta bolagets anbud på angiven grund strider mot principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet. Det står klart att bolaget skulle ha vunnit upphandlingen om bolagets anbud inte hade förkastats. Bolaget har därmed lidit eller riskerat att lida skada.
Kommunerna m.fl.
Det framgår inte av anbudet på vilket sätt Kontorsmaskiner är bundet av Canon Sverige AB:s kvalitetssystem eller på vilket sätt det används och är anpassat till bolagets verksamhet. Kontorsmaskiner har inte visat att kvalitetssystemet är Kontorsmaskiners eget och kravet i punkten 5.1 i upphandlingsdokumentet är därmed inte uppfyllt. Den omständigheten att man har valt att inte begära komplettering av Kontorsmaskiners anbud innebär inte att proportionalitetsprincipen har trätts för när.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten har att ta ställning till om Kontorsmaskiners till anbudet bifogade kvalitetssystem uppfyller det obligatoriska kravet i 5.1 i upphandlingsdokumentet, att vara Kontorsmaskiners eget. Kommunerna m.fl. har inte gjort gällande att det aktuella systemet i övrigt inte uppfyller kraven i nämnda punkt i upphandlingsdokumentet.
I punkten 5.1 i upphandlingsdokumentet ges inte någon närmare beskrivning av vad som avses med att kvalitetssystemet ska vara leverantörens eget. Av kravets ordalydelse går det inte heller att utläsa att det bör uppfattas på det sätt som kommunerna m.fl. gör gällande. Det har varken ifrågasatts att Kontorsmaskiner till sitt anbud har bifogat ett kvalitetssystem eller att Kontorsmaskiner i sitt anbud har svarat ja på frågan om bolaget uppfyller ställt krav.
Kontorsmaskiner har vidare i förvaltningsrätten lämnat in ett intyg från Canon Svenska AB. Av intyget framgår bl.a. att Kontorsmaskiner är franchisetagare i Canon Business Center Systemet och att bolaget tar fullt ansvar att följa Canon Svenska AB:s kvalitetsledningssystem. Kammarrätten anser att intyget i nu aktuellt avseende, det vill säga om kvalitetssystemet är Kontorsmaskiners eget, får uppfattas som ett förtydligande av tidigare lämnad uppgift i anbudet.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att Kontorsmaskiners bifogade kvalitetssystem får anses uppfylla kravet i punkten 5.1 i upphandlingsdokumentet att vara Kontorsmaskiners eget. Kommunerna m.fl.:s åtgärd att förkasta Kontorsmaskiners anbud på den angivna grunden har därmed inte varit förenlig med principen om likabehandling.
Kontorsmaskiner har uppgett att bolaget hade vunnit upphandlingen om anbudet inte hade förkastats. Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta denna uppgift. Kommunerna m.fl.:s agerande har således medfört att Kontorsmaskiner har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed grund för ingripande med stöd av 20 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Vad gäller val av åtgärd är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken Kontorsmaskiners anbud ska beaktas. Överklagandet ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck Eric Wahlberg kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
David Filhm föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Kontorsmaskiner i Kristianstad AB, 556064-0319
Ombud: Advokat Malin Wallin Wallin Olofsson Advokatbyrå AB
MOTPARTER
1. Södra Smålands avfall och miljö SSAM 2. Vidingehem AB 3. Värends Räddningstjänst 4. Växjöbostäder AB 5. Växjö Energi AB 6. Växjö kommun 7. Växjö Pastorat 8. Vöfab 9. Lessebo kommun 10. AB Lessebohus 11. Räddningstjänsten Östra Kronoberg 12. Tingsryds kommun 13. Tingsryds Energi AB 14. Tingsryds Utvecklings och fastighets AB 15. Tingsryds Industristiftelse 16. Stiftelsen Tingsrydsbostäder 17. Tingsrydsbostäder AB 18. TIKAB
Ombud 1 – 17: Kommunjurist Isabelle Bunn, Växjö kommun
SAKEN
Överprövningen enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Södra Smålands avfall och miljö SSAM, Vidingehem AB, Värends Räddningstjänst, Växjöbostäder AB, Växjö Energi AB, Växjö kommun, Växjö Pastorat, Vöfab, Lessebo kommun, AB Lessebohus, Räddningstjänsten Östra Kronoberg, Tingsryds kommun, Tingsryd Energi AB, Tingsryds Utvecklings och fastighets AB, Tingsryds industristiftelse, Stiftelsen Tingsrydsbostäder, Tingsrydsbostäder AB och TIKAB (Kommunerna m.fl.) genomförde en upphandling av multifunktionsskrivare och tillhörande tjänster. Upphandlingen genomfördes som en öppen upphandling enligt LOU. Sex leverantörer lämnade anbud. Genom tilldelningsbeslut den 18 september 2019 tilldelades Kontorsmaskiner i Kristianstad AB (Kontorsmaskiner) kontraktet. Genom ett nytt tilldelningsbeslut den 9 oktober 2019 upphävde Kommunerna m.fl. det tidigare tilldelningsbeslutet och fattade ett nytt tilldelningsbeslut där Ricoh Sverige AB (Ricoh) antogs som leverantör.
Kontorsmaskiner ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Kontorsmaskiners anbud kvalificeras och en ny anbudsutvärdering genomförs med beaktande av Kontorsmaskiners anbud.
Kommunerna m.fl. bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Kontorsmaskiner
Kontorsmaskiner uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen. Uteslutningen av anbudet strider mot LOU och principerna om öppenhet, likabehandling och proportionalitet. Genom uteslutningen har Kontorsmaskiner lidit eller riskerat att lida skada. Kontorsmaskiner har i bilaga 5.1. till anbudet de facto redovisat det ”egna” kvalitetssystemet, d.v.s. det kvalitetssystem som Kontorsmaskiner tillämpar. Att systemet ska vara eget innebär inte att det ska vara utarbetat av den egna organisationen. Kontorsmaskiner är en del av Canon Buisness Center och är franchisetagare till Canon. Kontorsmaskiner arbetar under samma varumärke som och med integrerade affärsprocesser med Canon vilket naturligt även omfattar kvalitetssystemet. Kontorsmaskiner använder benämningen Canon Buisness Center såväl internt som gentemot kunder och har som franchisetagare anslutit sig till Canons kvalitetssystem vilket utgör en integrerad del av Kontorsmaskiners verksamhet. Genomförandet av Canons kvalitetssystem fullt ut är en fråga av vikt för Canon varigenom varumärket och dess kvalitetsåtagande säkras. Av första sidan på den redovisning av kvalitetssystem som Kontorsmaskiner har lämnat framgår att Canon har ett dokumenterat kvalitetsledningssystem som omfattar kvalitetspolicy, tidsatt mål och kvalitetshandbok i linje med ISO 9001. Vidare framgår av redovisningen att återförsäljare, inklusive franchisetagare vilka har en ännu närmare relation till Canon, lyder under detta system. Kontorsmaskiner har genom franchiseavtalet åtagit sig att tilllämpa det kvalitetssystem som Canon tillhandahåller och utvecklar. Kvalitetssystemet är därmed Kontorsmaskiners eget system och Kontorsmaskiner uppfyller kravet i 5.1. Frågan om Canons kvalitetssystems tillämpning för franchisetagare har prövats i domstol där det godtagits som varandes eget för franchisetagare, se Förvaltningsrätten i Linköpings dom mål nr 1631 – 1632-17.
Genom att inte acceptera den redovisning av kvalitetssystem som Kontorsmaskiner gett in, synes Kommunerna m.fl. ha ställt krav på att redovisningen ska avse ett kvalitetssystem som ska ha utarbetats av anbudsgivaren själv. Detta går utöver förfrågningsunderlaget och strider mot principerna om öppenhet och likabehandling. Det står i strid med proportionalitetsprincipen att utesluta Kontorsmaskiner under förevändningen att redogörelsen innehåller hänvisningar till Canon. Kommunerna m.fl. hade istället kunnat begära ett förtydligande från Kontorsmaskiner om hur kvalitetssystemet förhöll sig till Kontorsmaskiner respektive Canon. Sådana svar hade endast utgjort ett förtydligande av redan lämnade uppgifter varför det inte skulle ha blivit fråga om en otillåten komplettering. Ett intyg från Canon där det framgår att Kontorsmaskiner är bunden att för verksamheten tillämpa det kvalitetssystem som Kontorsmaskiner beskrivit i sitt anbud. Om inte tilldelningsbeslutet skulle ha ändrats skulle Kontorsmaskiner ha tilldelats kontraktet varför Kontorsmaskiner har lidit eller riskerat att lida skada av Kommunerna m.fl.:s agerande.
Kommunerna m.fl.
Det är inte möjligt att åberopa ett annat företags kvalitets- och miljöledningssystem eftersom sådana ledningssystem utarbetas individuellt för det enskilda företaget och det är endast detta företag som anses bundet av de aktuella systemen (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs mål nr 3914-14). Kommunerna m.fl. ifrågasätter inte att Kontorsmaskiner är franchisetagare till Canon. Det framgår dock inte av anbudet på vilket sätt Kontorsmaskiner är bundet av Canons kvalitetssystem. Det är inte korrekt att det framgår direkt av dokumentet. I bifogat kvalitetssystem anges att franchisekedjan Canon Buisness Center har ett gemensamt affärssystem. Därutöver nämns inte franchisetagarna, än mindre Kontorsmaskiner som sådant. Kontorsmaskiner har inte på något annat sätt redovisat hur företaget är bundna av Canons kvalitetssystem och uppfyller inte kravet i 5.1. I den dom som Kontorsmaskiner hänvisar till hade anbudsgivaren även beskrivit hur företaget var bunden av det aktuella kvalitetssystemet. Detta saknades i till Kommunerna m.fl.:s inlämnade anbud. Att Kontorsmaskiner i förvaltningsrätten har kompletterat sitt anbud med ett intyg förändrar inte detta. Kommunerna m.fl. har inte ställt krav som går utöver vad som framgår av upphandlingsdokumentet. Det har inte varit oproportionerligt att förkasta anbudet. Förfarandet har inte stridit mot de grundläggande principerna i LOU.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och det har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69).
Kontorsmaskiner har anfört att de uppfyller kravet i 5.1. i upphandlingsdokumentet genom Canons redovisade kvalitetssystem. Kommunerna m.fl. har invänt att det inte är möjligt att åberopa ett annat företags kvalitetssystem.
Av 5.1 ”Kvalitet” i upphandlingsdokumentet framgår följande
Anbudsgivaren ska ha ett kvalitetssystem och/eller kvalitetsrutiner för att hålla en hög nivå av kvalité i sin verksamhet. Anbudsgivaren ska arbeta efter ett kvalitetssystem antingen i form av ett oberoende organs certifiering som bygger på relevanta standarder på området och som uppfyller europeiska standarder för certifiering, eller i form av ett eget dokumenterat kvalitetssystem. Likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES godkänns. För anbudsgivare som är certifierad verifieras kravet genom att en kopia på giltigt certifikat bifogas anbudet. För anbudsgivare som inte är certifierad verifieras kravet genom redovisning av det egna kvalitetssystemet.
Kontorsmaskiner har till sitt anbud bifogat en beskrivning av Canons kvalitetsarbete och kvalitetspolicy. Det framgår inte av anbudet på vilket sätt som Kontorsmaskiner är bundet av Canons kvalitetssystem eller vem på Kontorsmaskiner som är ansvarig för kvalitetsarbetet utan det hänvisas i Canons kvalitetspolicy till Canons VD. Förvaltningsrätten finner att för att ett företags kvalitetssystem ska kunna åberopas av ett annat företag krävs att det på något sätt framgår hur kvalitetssystemet är anpassat till det företagets förutsättningar, uppbyggnad och ansvariga. Det har inte skett i Kontorsmaskiners fall. Det är förvaltningsrättens bedömning att Canons kvalitetsledningssystem är individuellt utformat för det enskilda företaget och därför inte utan anpassningar, eller i vart fall hänvisningar till ansvariga på företaget och företaget struktur, kan åberopas direkt av Kontorsmaskiner. Då Kontorsmaskiner inte har uppfyllt kravet i 5.1 i upphandlingsdokumentet har Kommunerna m.fl. haft rätt att utesluta Kontorsmaskiner från upphandlingen. Kommunerna m.fl.:s agerandet kan inte anses ha gått utöver vad som framgår av upphandlingsdokumentet på det sätt som Kontorsmaskiner anför.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Kontorsmaskiner inte har visat att Kommunerna m.fl. har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Kontorsmaskiner har därmed inte lidit skada av Kommunerna m.fl.:s agerande. Det saknas således grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Per Hansson rådman Föredragande: Sofie Bäckström