KamR Jönköping mål 1472-20 m.fl.

KLAGANDE

het |

Infra Action XW AB, 559147-5701 i 20-06-12 |

MOTPART

ln i

1. Oxelösunds kommun, 212000-0324 [Sar |

2. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 3. Oxelö Energi AB, 556070-9429

Ombud för 1-3: Advokat [NN och jur. kand MN

Advokatfirman Pedersen AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 30 april 2020 i mål nr 38-20

41-20 och 42-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentligt upphandling (LOU); nu fråga om avskrivning

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avskriver målen.

YRKANDEN M.M.

Infra Action XW AB överklagar förvaltningsrättens dom.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

När en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten enligt

20 kap. 10 § LOU inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Av 6 § samma kapitel framgår att en upphandling inte får överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. När avtalsspärr inte gäller, får enligt 9 I samma kapitel rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Förvaltningsrättens dom meddelades den 30 april 2020. Infra Action XW

AB överklagade förvaltningsrättens dom den 11 maj 2020 men framställde ingen begäran om att det ska fattas ett beslut om att avtal inte får ingås. I målen framgår att avtal i den aktuella upphandlingen har slutits den 12 maj

2020. Eftersom avtal har slutits får upphandlingen inte överprövas. Målen ska därför avskrivas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ola Holmén Seyde Bunyemen Ogur kammarrättslagman tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

Infra Action XW AB, 559147-5701

MOTPART

1. Oxelösunds kommun, 212000-0324 2. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 3. Oxelö Energi AB, 556070-9429

Ombud: Advokat BIN .ch jur.kand.

Advokatfirman Pedersen AB

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

ANSÖKAN M.M.

Oxelösunds kommun, Kustbostäder i Oxelösund AB och Oxelö Energi AB (beställarna) genomför upphandlingen Konsulttjänster avseende beställarstöd vid upphandling och genomförande av beläggnings- samt anläggningsentreprenader m.m., dnr Inköp.2019.22. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Kontrakt tilldelas den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av tilldelningsbeslut den 23 december 2019 framgår att Svensk Beläggningstjänst AB tilldelades kontrakt. Infra

Actions XW AB:s (bolagets) anbud förkastades som ej komplett.

Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska avbrytas och göras om.

Beställarna yrkar att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA HUVUDSAKLIGEN HAR ANFÖRT

Bolaget

Beställarna har brutit mot principerna om transparens och likabehandling. Beställarna har ställt krav i upphandlingen med syfte att gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett otillbörligt sätt och därmed begränsa konkurrensen. Kommuner har endast en kortare tid — sedan 2017 — upphandlat tjänster gällande beställarstöd för hantering av kommunernas ramavtal för beläggningsentreprenader, åtminstone med den sammansättning av tjänster som är aktuellt i denna upphandling. Dessa uppdrag har åt andra kommuner genomförts av Svensk Beläggningstjänst AB. Att som i denna upphandling ställa krav på att leverantören har pågående eller avslutade uppdrag av detta slag innebär därmed att en leverantör gynnas på ett otillbörligt sätt. Beställarna har inte förmått styrka att andra konsultföretag än Svensk Beläggningstjänst AB har de erfarenheter som beställarna ansett nödvändiga för uppdragets genomförande. Andra bolag har därtill avstått från att lämna anbud i upphandlingen.

Om beställarna inte hade uppställt krav som strider mot LOU hade bolaget kunnat uppfylla kraven för upphandlingen. Bolaget har därmed lidit eller riskerat att lida skada genom beställarnas överträdelse av LVU.

Beställarna har valt en kontraktsform där leverantören ersätts från en annan part med vilken avtal saknas i upphandlingsskedet. Detta saknar förutsägbarhet och transparens och kan i förlängningen innebära att leverantören inte har rätt till ersättning för de tjänster som levereras till kommunen.

Upphandlingens utvärderingsmodell innehåller endast två delar, ska-krav och mervärde. Anbuden ska inte vara prissatta, utan det är enbart beställarnas utvärdering av tre frågor som utgör mervärdet. Mervärdesmodellen innebär att flera anbudsgivare som lämnar lika goda svar på frågorna inte kan tilldelas samma mervärde. Upphandlingen kan därmed inte sägas vara genomförd på ett öppet sätt och med beaktande av likabehandlingsprincipen.

Beställarna har därtill valt att rikta ska-kraven på ett sådant sätt att Svensk Beläggningstjänst AB gynnas. Oxelösunds kommun synes tidigare också ha otillåtet direktupphandlat tjänster under 2017 från Svensk Beläggningstjänst AB, vilket tillsammans med ska-kravens utformning gett Svensk Beläggningstjänst AB en otillbörlig fördel inför nu aktuell upphandling. Flera av kraven i nuvarande upphandling är identiska med innehållet i det kontrakt som direktupphandlades 2017. Vidare synes beställarna ha tagit hjälp av Svensk Beläggningstjänst AB vid framtagandet av upphandlingsdokumenten.

Kraven som har ställts på leverantörers kapacitet är oproportionerliga och konkurrenshämmande. Beställarna har krävt att tre offererade konsulter ska ha identisk erfarenhet av alla olika åtaganden, både som kan upphandlas och utföras av olika personer i en organisation, eller fler organisationer. Varje uppgift inom uppdraget hade istället kunnat lösas av en leverantörsorganisation där t.ex. någon är specialiserad på upphandlingsfrågor, en annan på analyser av beställarens behov och en tredje som utför kontroller och besiktningar. Det är därtill otydligt om de tre offererade konsulterna även ska tillhandahålla en besiktningsorganisation som inte är föremål för utvärdering.

Beställarna har valt att upphandla ett antal olika funktioner, som enskilt skulle kunna upphandlas separat för att uppnå ökad konkurrens, utan att motivera varför. Detta har begränsat möjligheterna för fler än en aktör att uppnå kraven i upphandlingen.

Vidare är krav otydliga i sina formuleringar. Offererade konsulter ska t.ex. inneha minst en ingenjörsutbildning eller motsvarande kompetens. Det anges dock inte vad som anses som en godtagbar utbildning. Det framgår t.ex. inte av upphandlingsföreskrifterna att det är en eftergymnasial utbildning som avses. Därtill framstår även begreppet ”eftergymnasial utbildning” som otydligt, då det hade kunnat innebära vilken utbildning som helst på högre nivå, varav givetvis inte alla studier på högre nivå kan jämställas med en ingenjörsutbildning.

Bolaget har ställt flera frågor till kommunen gällande de ovan nämnda bristerna. Kommunen har dock valt att bibehålla ska-kraven och ersättnings- och utvärderingsmodellerna oförändrade.

Beställarna

Upphandlingen avser att upphandla en konsult som kan bistå beställarna vid analys inför upphandling av entreprenör, genomförande av upphandling, stöd åt representanter hos beställaren vid genomförandet av arbetet samt vid avslut genom slutbesiktning, garantiuppföljning och ekonomisk reglering.

Beläggnings- och anläggningsentreprenader är komplicerade och regleras av standardavtal framarbetade av branschen. Med anledning av den komplexitet som denna typ av entreprenader innebär följer att offentliga beställare ofta anlitar konsulter i olika form och i olika skeden. Med anledning av detta är beläggnings- och anläggningsentreprenader en attraktiv bransch för konsulter med denna typ av kunskap och erfarenhet, och det finns flera aktörer på marknaden.

Ersättningsmodellen som beställarna har valt innebär att konsultens ersättning uppgår till två procent av omsättningen av ramavtalsentreprenörens avtal som utbetalas från upphandlad ramavtalsentreprenör. Motsvarande ersättningsmodell används även av Sveriges Kommuner och Regioner och HBV. Ersättningsmodellen strider inte mot LOU eller de grundläggande principerna för upphandling. Vidare saknas bestämmelser i LOU om vilka typer av ersättningsmodeller som en upphandlande myndighet får använda.

Kraven som har ställts i upphandlingen är sammankopplade med kontraktsföremålet och är inte orimliga i förhållande till syftet att säkerställa att anbudsgivarna besitter den tekniska och yrkesmässiga kompetens som krävs för fullgörandet av kontraktet i fråga. Kraven är utformade i enlighet med LOU.

Svensk Beläggningstjänst AB har inte gynnats på ett otillbörligt sätt. Bolaget har bevisbördan för påståendet att så är fallet. Att Svensk Beläggningstjänst AB tidigare har utfört uppdrag för Oxelösunds kommun är inte relevant för prövningen av upphandlingen. Det föreligger inte något krav i upphandlingen på att anbudsgivare måste ha utfört uppdrag åt beställarna. Det finns flera konsultföretag som uppfyller kraven avseende referensuppdrag.

Att det enbart inkommit ett anbud som uppfyller kvalificeringskraven beror inte på hur upphandlingen utformats. Oxelösunds kommun är relativt liten, och i rådande högkonjunktur har konsulterna full sysselsättning. Det föreligger därtill inget krav enligt LOU att inte tilldela kvalificerade anbud kontrakt.

Den valda utvärderingsmodellen är utformad i enlighet med LOU och utgör inte skäl för ingripande enligt LOU.

En upphandlande myndighets beslut i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i flera delar eller inte kan inte överprövas.

Bolaget har vidare inte bifogat ett dokument för bedömning av anbudsgivarens kvalitet, vilket var ett ska-krav i upphandlingen. Bolaget har därmed inte lämnat ett komplett anbud och kan därmed inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Redan av denna anledning ska ansökan avslås.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Inledning

I ansökan om överprövning anger bolaget som grund för sin talan att beställarna brutit mot principerna om transparens och likabehandling, och därmed mot 4 kap. I och 2 §§ LOU, genom att i upphandlingen ha ställt krav på leverantören med syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Med avseende på proportionalitet framhåller bolaget särskilt kraven på konsultorganisation och referensuppdrag. Bolaget ifrågasätter upphandlingen även i flera andra avseenden.

Det kan konstateras att en upphandlande myndighet har en betydande frihet när det gäller att bestämma vad som ska upphandlas och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas. De krav som myndigheten ställer får emellertid inte strida mot LOU eller de unionsrättsliga principerna som ligger till grund för lagstiftningen, t.ex. den om proportionalitet.

Vidare kan konstateras att proportionalitetsprincipen syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten ställer större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Tanken är att kraven ska ha ett naturligt samband med, och stå i proportion till, det behov som ska täckas. Bedömningen av om ett krav är proportionerligt ska enligt praxis göras i tre steg där det inledningsvis prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, därefter om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås (såtillvida att det inte finns mindre ingripande alternativ) och slutligen om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.

Förvaltningsrätten har, utifrån det bolaget lagt fram i målet och med beaktande av vad beställarna invänt, nedan bedömt att beställarna inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU, i vart fall inte på ett sätt som medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns alltså inte grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU.

Krav på leverantören

Kraven i aktuell del anger att anbudsgivaren till anbudet ska bifoga en beskrivning av minst tre referensprojekt avseende beställarstöd för beläggningsarbeten med omsättning om minst 400 000 kr som anbudsgivaren slutfört under de senaste fem åren eller som har pågått under minst ett år under de senaste fem åren.

Bolaget menar att kraven avseende pågående eller avslutade uppdrag innebär att en leverantör gynnas på ett otillbörligt sätt. Enligt bolaget är proportionalitetsprincipen satt ur spel eftersom endast en aktör uppfyller kraven gällande referensuppdrag. Bolaget framhåller att det är relativt nytt att kommuner upphandlar tjänster i form av beställarstöd för hantering av ramavtal för beläggningsentreprenader och att Svensk Beläggningstjänst AB genomfört uppdrag åt kommuner.

Beställarna menar att kraven motsvarar vad som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras med ändamålsenlig kvalitetsstandard och framhåller att det inte finns något krav på att en anbudsgivare måste ha utfört uppdrag åt kommunen eller åt annan offentlig beställare.

Förvaltningsrätten bedömer, även med beaktande av vad bolaget fört fram, att kraven inte är för långtgående eller på något annat sätt oförenliga med LOU. Vad bolaget uppgett om bl.a. otillbörligt gynnande och om att Svensk Beläggningstjänst AB genomfört uppdrag av aktuellt slag åt kommuner är alltså inte tillräckligt för att ändra bedömningen.

Krav på konsulter

Kraven i aktuell del anger:

Anbudsgivaren ska offerera minst tre konsulter som uppfyller följande krav i) minst ha ingenjörsutbildning eller motsvarande kompetens ii) behärska svenska i tal och skrift iii) ha utbildning inom asfalt och beläggning iv) ha utbildning inom entreprenadjuridik och offentlig upphandling v) ha utbildning i och behärska MER Anläggning och AMA Anläggning vi) ha utbildning inom entreprenadbesiktningar vii) ha minst tio års erfarenhet av asfalts- och beläggningsarbeten För de tre offererade konsulterna ska anges två referensobjekt genomförda under de senaste tre åren (pågående eller avslutade). Respektive referensobjekt ska motsvara upphandling av ramavtal för asfaltsbeläggning och innefatta åtminstone angivna moment.

Bolaget menar att kraven på konsultorganisation och referensuppdrag är oproportionerliga och att inga offentliga beställare innan 2017 har använt sig av identiska ska-krav av angivet slag på tre konsulter, där samtliga ska ha erfarenhet av alla olika åtaganden. Detta är enligt bolaget orimligt och unikt. Bolaget anser att kravställning per konsultroll borde omvandlas till en kravställning på en organisation, speciellt med avseende på att det troligtvis endast är konsulter från Svensk Beläggningstjänst AB som uppfyller

2 2» kravställningen. Därutöver framhåller bolaget att kravet på ”motsvarande kompetens” är otydligt.

Beställarna menar att den sammantagna komplexiteten av beläggnings- och asfaltsentreprenader innebär att konsulter behöver både utbildning och erfarenhet och att det inte handlar om orimliga krav för att säkerställa att anbudsgivarna besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för fullgörande av kontraktet. Kravet på att tre konsulter ska uppfylla kraven har enligt beställarna att göra med bl.a. vikten av kontinuitet genom hela upphandlings- och entreprenadskedet.

Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte ifrågasätter de enskilda kraven i sig, t.ex. det som gäller minst tio års erfarenhet, och att bolaget i stället vänder sig emot att varje konsult ska uppfylla samtliga krav. Mot den bakgrunden och med beaktande av den frihet som tillkommer en upphandlande myndighet att formulera kraven i en upphandling och av beställarnas förklaring till varför kraven ställts, framstår kraven enligt förvaltningsrätten som lämpliga, effektiva och inte för långtgående.

När det gäller kravet som uttrycks genom begreppet ”motsvarande kompetens” anser förvaltningsrätten att ordvalet kunde ha varit bättre men att det, när det ses i sitt sammanhang, för en presumtiv leverantör måste framstå som tillräckligt tydligt.

Förvaltningsrätten bedömer alltså att de ifrågasatta kraven inte är oförenliga med proportionalitetsprincipen eller LOU i övrigt, utifrån vad bolaget lagt fram.

Utvärderingsmodellen

Bolaget har ifrågasatt utvärderingsmodellen på den grunden att den inte medger att anbudsgivare får lika många poäng trots lika bra svar på de frågor som ska besvaras. Detta innebär enligt bolaget att beställarna brister i kravet på att genomföra upphandlingen på ett öppet sätt.

Beställarna menar att det förefaller osannolikt att två anbudsgivare skulle svara lika bra på samtliga frågor samt hänvisar till att det i upphandlingsdokument regleras hur anbud ska särskiljas vid lika poäng, i sista hand genom lottning.

Förvaltningsrätten anser att det saknas skäl att underkänna utvärderingsmodellen utifrån det bolaget har åberopat.

Ersättningsmodellen

Upphandlingsdokument anger att konsult för angivna tjänster ska erhålla ersättning från upphandlad ramavtalsentreprenör motsvarande två procent av omsättningen på ramavtalsentreprenörens avtal.

Bolaget menar att detta är ett krav som saknar förutsägbarhet och transparens och att kravet i förlängningen kan innebära utebliven ersättning för levererade tjänster. Villkoret står enligt bolaget inte i rimlig proportion till det som upphandlas.

Beställarna framhåller att motsvarande ersättningsmodell används av bl.a. Sveriges Kommuner och Regioner och att det i LOU inte finns några bestämmelser som reglerar vilka ersättningsmodeller som får användas.

Förvaltningsrätten bedömer att det bolaget lagt fram med avseende på ersättningsmodellen inte medför att den är oförenlig med LOU.

Motiveringsskyldighet enligt 4 kap. 14 § LOU

Bolaget har uppgett att beställarna inte har uppfyllt sin skyldighet att motivera varför kontraktet inte delades upp.

Förvaltningsrätten konstaterar att det inte föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndighet att dela upp ett kontrakt enligt 4 kap. 13 § LOU (se bl.a. prop. 2015/16:195 s. 450). Vad gäller motiveringsskyldigheten anser förvaltningsrätten att bolaget inte har redogjort för hur underlåtenhet att motivera i sig skulle ha resulterat i att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Förvaltningsrätten bedömer därför att det inte föreligger anledning att ingripa mot upphandlingen av detta skäl.

Otillbörligt gynnande av leverantör

Bolaget har åberopat bevisning till styrkande av att Oxelösunds kommun och Svensk Beläggningstjänst AB tidigare ingått avtal avseende konsulttjänster snarlika de som beställarna nu upphandlar.

Att en beställare upphandlar en tjänst som en leverantör tidigare har tillhandahållit kan enligt förvaltningsrätten inte anses innebära att denna leverantör otillbörligt gynnas när tjänsten upphandlas på nytt, såtillvida det inte framgår av upphandlingsföreskrifterna att anbud viktas fördelaktigare t.ex. om anbudsgivaren har kännedom om beställarens organisation, eller tidigare har samarbetat med beställaren. Även med beaktande av ovannämnda avtal och vad som i övrigt har presenterats av bolaget är det inte heller visat att Svensk Beläggningstjänst AB har varit delaktigt i framtagandet av de nu aktuella upphandlingsdokumenten. Vad bolaget har anfört i dessa delar medför därmed inte skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Utvärderingen

Bolaget framhåller att beställarna valt att sekretessbelägga väsentliga delar av Svensk Beläggningstjänst AB:s anbud och menar att det därför inte kan utrönas huruvida dess anbud uppfyller kraven i kvalificerings- respektive utvärderingsfasen. Därmed är kraven på transparens och förutsägbarhet enligt bolaget satta ur spel. Bolaget påstår vidare brist på transparens i utvärderingen på grund av att beställarna valt att sekretessbelägga Svensk Beläggningstjänst AB:s svar på mervärdesfrågorna, om något sådant lämnats.

Förvaltningsrätten finner att det inte har kommit fram att något upphandlingsfel begåtts i denna del.

Avslutning

Förvaltningsrätten har konstaterat att det saknas skäl för att ingripa mot upphandlingen på grunder som prövats ovan.

Bolaget har emellertid ifrågasatt upphandlingen även på andra grunder, med avseende på bl.a. krav på besiktning, avsaknad av krav på viss erfarenhet, tidigare direktupphandling, informationsbrist och relationer mellan personer.

Vad bolaget lagt fram i målet i de delar som inte prövats ovan är enligt förvaltningsrätten inte klart och tydligt. Bristen på konkretion medför att eventuella upphandlingsfel inte kan konstateras och läggas till grund för ingripande mot upphandlingen.

42-20 Ansökan ska alltså avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Magnus Wickström, rådman