KamR Jönköping mål 1488-22 m.fl.

KLAGANDE

AB Karl Hedin Bygghandel, 556114-1812

Ombud: Advokat Lundquist Advokatbyrå AB

MOTPART

1. Eskilstuna kommun, 212000-0357 2. Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 3. Eskilstuna Logistik och Etablering AB, 559048-6188 4. Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB, 556935-750

Ombud för 1–4: Jur.kand. Ludvig & Co AB

5. Beijer Byggmaterial Aktiebolag, 556012-5220

Ombud: Advokaterna och Advokatfirman Fylgia KB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 20 april 2022 i mål nr 8896-21, 8897-21, 8898-21 och 8906-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Beijer Byggmaterial Aktiebolags ansökan om överprövning.

YRKANDEN

AB Karl Hedin Bygghandel (Karl Hedin) yrkar att kammarrätten ska avslå ansökan om överprövning.

Eskilstuna kommun, Eskilstuna Kommunfastigheter AB, Eskilstuna Logistik och Etablering AB samt Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB (Beställaren) medger bifall till överklagandet.

Beijer Byggmaterial Aktiebolag (Beijer) anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR

Karl Hedin

Alla priser som ingår i den av Karl Hedin offererade prislistan har varit tillgängliga publikt. Inget pris har varit hemligt eller tillgängligt endast för vissa kunder eller potentiella kunder. Priserna har funnits tillgängliga publikt för vem som helst i merparten av Karl Hedins 49 varuhus runt om i Sverige. De har även funnits i företagets webbshop. För att få tillgång till webbshopen krävs förvisso inloggningsuppgifter, men det har inte uppställts några särskilda krav för att få inloggningsuppgifter. Alla som har ansökt om inloggningsuppgifter har fått tillgång. Att webbshopen kräver inloggning innebär inte att Karl Hedins priser inte har varit publikt tillgängliga. Dessutom har befintliga och potentiella kunder haft möjlighet att få uppgifter om alla priser genom kontakt med valfri säljare vid något av Karl Hedins varuhus, per telefon eller e-post. Den som hade efterfrågat priser på samtliga artiklar i Karl Hedins sortiment hade fått motsvarande Excel-fil som den Karl Hedin gav in tillsammans med anbudet. Det Beijer har anfört om sina kontakter med säljare hos Karl Hedin saknar avgörande betydelse för frågan om Karl Hedins kravuppfyllnad.

Syftet med kravet att prisuppgifterna ska finnas tillgängliga publikt är att säkerställa att anbudsgivare inte offererar höga rabattsatser på manipulerade priser. Det centrala är då inte hur prisuppgifterna presenteras – t.ex. i en Excel-fil, i en fysisk butik eller i en webbshop – utan att de finns tillgängliga publikt. Tolkningen att den prislista som Karl Hedin har offererat och lämnat in ska finnas tillgänglig publikt i exakt samma format framgår inte av kravets ordalydelse. En sådan tolkning bör också stå i strid med kravets syfte.

Det aktuella beviskravet i upphandlingsdokumentet avser endast själva produktkatalogen/bruttoprislistan i sig. Beviskravet tar inte sikte på omständligheten att prislistan ska finnas tillgänglig publikt. Av detta skäl gav Karl Hedin inte in något bevis avseende tillgängligheten tillsammans med övriga anbudshandlingar. Om beviskravet även hade avsett den publika tillgängligheten hade Karl Hedin gett in sådant underlag.

Beställaren

Syftet med kravet på publikt tillgängliga priser är att säkerställa att anbudsgivarna inte offererar höga rabattsatser på manipulerade priser. Utifrån sin ordalydelse kan kravet tolkas så, att de priser som offereras ska vara allmänt tillgängliga och det kan tillstås att kravet inte är optimalt utformat. Dock har avsikten med kravet aldrig varit att det ska röra sig om en för allmänheten tillgänglig prislista. Karl Hedin har uppfyllt kravet att prislistan ska finnas tillgänglig publikt. Den omständigheten att det krävs en aktiv begäran om att få ta del av priserna utesluter inte att priserna kan anses vara allmänt tillgängliga. Det är inte heller avgörande hur priserna presenteras.

Beijer

Det framgår av upphandlingsdokumentet att leverantörens produktkatalog/ prislista ska finnas tillgänglig publikt och att den ska bifogas anbudet. En kontextuell och språklig tolkning av kravet innebär att den ska finnas tillgänglig offentligt.

Sanningshalten i Karl Hedins uppgifter om att prislistan finns tillgänglig publikt kan ifrågasättas eftersom Beijer efter förfrågan nekades att få ta del av prislistan i Excel-format om bolaget inte ansökte om att bli avtalskund. För att få tillgång till en prislista krävs alltså att en person ansöker om och blir godkänd som avtalskund. Efter godkännande som avtalskund kan en prislista beställas. En sådan prislista förefaller vara lokalt förankrad och individuell för varje avtalskund och kan knappast anses vara publik. Kravet kan inte heller uppfyllas genom att priserna finns på en hylla i en butik, eftersom det anges i upphandlingsdokumentet att prislistan ska vara i Excelformat eller likvärdigt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om Karl Hedins anbud uppfyller vissa obligatoriska krav som ställs upp i upphandlingsdokumentet och som gäller produktkatalog/ prislista för visst sortiment. Vid bedömningen av om kraven är uppfyllda ska beaktas att likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet utgör hinder för att utesluta en anbudsgivare till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten utan endast av en tolkning eller utfyllnad av dessa (Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punkterna 36 och 51).

De i målet aktuella kraven finns i avsnitt 6.3 i de administrativa föreskrifterna för upphandlingen. Där anges bland annat följande.

Pris för övrigt sortiment

För övrigt sortiment gäller anbudsgivarens vid beställningstillfället aktuella produktkatalog/prislista med erbjuden rabattsats.

Det är avropsdagens/beställningsdagens pris som ska gälla.

Offererad rabattsats ska vara fast samt gälla hela produktgruppen under avtalsperioden. Leverantörens produktkatalog/prislista ska finnas tillgänglig publikt (dvs finnas tillgänglig på hemsida i nätbutik, webbshop eller likvärdigt alternativt i excel-format).

Lite längre ned i samma avsnitt anges följande.

Till anbudet bifogas: - Bilaga ”1.3 Prisformulär”, komplett i fylld (samt enligt bilagans instruktioner i flik 1)

- Ange det totala anbudspriset från bilaga ”1.3 Prisformulär”. - Bifoga produktkatalog/bruttoprislista (med hänvisning till hemsida, webbinloggning eller dokument)

Det får här anses vara fråga om två olika krav som ställs upp i upphandlingsdokumentet och som aktualiseras i målet. Det första är att anbudsgivarens produktkatalog/bruttoprislista (härefter prislista) – med erbjuden rabattsats – ska gälla för visst sortiment och att den prislistan ska finnas tillgänglig publikt. Det andra är att en prislista ska bifogas anbudet. Enligt kammarrättens bedömning uppställs inget krav på att den prislista som ges in tillsammans med anbudet ska ha samma format som den prislista som finns tillgänglig publikt. Det finns alltså ingenting som hindrar att den prislista som bifogas anbudet ges in i form av ett dokument medan den prislista som finns publikt tillgänglig nås via t.ex. en webbshop.

Avseende frågan om Karl Hedins anbud uppfyller det första kravet, det vill säga att prislistan ska finnas tillgänglig publikt, gör kammarrätten följande bedömning.

Av det aktuella avsnittet i upphandlingsdokumentet följer framför allt att priset för s.k. övrigt sortiment inte ska sättas för varje produkt för sig, utan följa av anbudsgivarens prislista, med erbjuden rabattsats. Prislistan ska finnas tillgänglig publikt på webbshop eller likvärdigt alternativ. Det har inte ställts något krav i upphandlingsdokumenten på att anbudsgivaren ska ge in dokumentation eller annat som visar hur kravet på publik tillgänglighet uppfylls.

Beijer gör gällande att den som vill ta del av en prislista från Karl Hedin först måste bli avtalskund och få inloggningsuppgifter, att det förefaller som om den prislista som därefter lämnas ut är anpassad efter lokala och individuella förutsättningar och att det därför inte kan vara fråga om en publikt tillgänglig prislista.

Karl Hedin uppger att en prislista bland annat finns tillgänglig i företagets webbshop. Det har inte påståtts annat än att inloggningsuppgifter till webbshopen lämnas till alla dem som efterfrågar det. Prislistan får därmed anses vara allmänt åtkomlig. Att det krävs inloggningsuppgifter för att ta del av den innebär inte att den inte är tillgänglig publikt. Det Beijer har anfört om att en avtalskund kan lämnas en anpassad lista räcker inte för att visa att Karl Hedins anbud inte uppfyller det aktuella kravet.

När det gäller det andra kravet – att en prislista ska bifogas anbudet – konstaterar kammarrätten att det inte har framkommit annat än att Karl Hedin har lämnat in ett dokument med en prislista tillsammans med sitt anbud. Karl Hedins anbud har därmed uppfyllt även det kravet.

Det finns därmed inte skäl att förkasta Karl Hedins anbud på de grunder som Beijer har anfört. Inte heller i övrigt finns förutsättningar för att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska således bifallas och förvaltningsrättens dom upphävas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ola Holmén Erik Hannus Jonas Säfwenberg kammarrättslagman kammarrättsråd adjungerat råd ordförande referent

Alexsandra Dahlén föredragande jurist