KamR Jönköping mål 1719-15
KLAGANDE
Onninen AB, 556371-9474 :
r— > Box 1248 ak
164 28 Kista
[aker | Ombud: Advokat HN och jur.kand. BEN
BRG ESSEN Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB
Box 3124 103 62 Stockholm
MOTPART
Tekniska verken i Linköping AB, 556004-9727 Box 1500 581 15 Linköping
Ombud: Advokat HIN ochacts MENN
Advokatfirman Kahn Pedersen KB
Box 16119
103 23 Stockholm :
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 10 juni 2015 i mål nr 1790-15, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Förstkringskassan
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten Socialstyrelsen 1. Kammarrätten avslår överklagandet. :
PINGA NU +
För kännedom
2. Kammarrättens interimistiska beslut den 18 juni 2015 upphör genom
För åtgärd denna dom att gälla, För delgivning
BAKGRUND
Tekniska verken i Linköping AB (Tekniska verken) genomför en upphandling avseende elmaterial benämnd 14/192. Upphandlingen genomförs med förhandlat förfarande i två steg enligt LUF och som tilldelningsgrund tilllämpas lägsta pris. Vid en genomgång av anbuden befanns Onninen AB:s (Onninen) anbud inte ha uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställt krav avseende att i frekvensprislistan ange likvärdigt/eget alternativ till efterfrågad produkt, varför bolagets anbud förkastades. I tilldelningsbeslut den 4 mars 2015 tilldelades Ahlsell Sverige AB kontraktet. Tekniska verken har därefter, den 12 mars 2015, publicerat ett meddelande i TendSign av vilket framgår att tilldelningsbeslutet dras tillbaka och att förfrågningsunderlaget ska förtydligas då detta haft brister gällande begreppet ”likvärdigt” och dess innebörd. Av meddelandet framgår vidare att endast kvalificerade leverantörer från ref 14/192 kommer inbjudas att lämna anbud i denna upphandling. Den 18 mars 2015 har ett reviderat förfrågningsunderlag, benämnt Elmaterial 14/192-2, skickats ut till berörda leverantörer, "däribland Onninen.
Onnirien ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att Tekniska verken hade beslutat att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten avslog Onninens ansökan på den grunden att något avbrytandebeslut inte fanns att pröva i målet.
YRKANDEN M.M.
Onninen yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och undanröjer Tekniska verkens beslut att avbryta upphandlingen samt förordnar att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Onninens anbud tas upp till utvärdering. I andra hand yrkas att kammarrätten ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för prövning av Tekniska verkens beslut att avbryta upphandlingen samt förordna att rättelse ska ske på så sätt att Onninens anbud ska tas upp till prövning.
Tekniska verken motsätter sig bifall till överklagandet.
Kammarrätten har den 18 juni 2015 interimistiskt förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats.
VAD PARTERNA ANFÖR
Onninen
En upphandlande enhet har möjlighet att ompröva ett tilldelningsbeslut, denna rätt är dock begränsad till att genomföra en ny utvärdering av inkomna anbud. En upphandlande enhet som anser att det förelegat brister i upp-handlingen har i stället, om det föreligger sakligt godtagbara skäl, möjlighet att avbryta upphandlingen och på nytt annonsera förfrågningsunderlaget med de införda ändringarna. Tekniska verkens agerande, att publicera ett nytt väsentligen förändrat förfrågningsunderlag efter att tilldelningsbeslut meddelats, kan inte ske inom ramen för en pågående upphandling varför upphandlingen måste anses ha avbrutits.”
Tidpunkten för när en förändring av förfrågningsunderlaget kan ske har, med hänsyn till tilldelningsbeslutets effekt att den absoluta sekretessen enligt 19 kap. 3 § offentlighet- och sekretesslagen inte längre gäller, passerat. Upphandlingen måste även av denna anledning anses avbruten.
Vid en granskning av förfrågningsunderlaget den 18 mars 2015 framgår att flertalet ändringar skett i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Bl.a. har ett tillägg skett i 4.1.3. Likvärdigt alternativ i frekvensprislista. Till förfrågningsunderlaget har också en uppdaterad frekvensprislista fogats med sammanlagt 45 nya poster som ska prissättas och ingå i det utvärderade priset. Dessa förändringar innebär att det skett väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget.
För det fall kammarrätten finner att Tekniska verkens besked den 12 mars 2015 utgör ett beslut om avbrytande saknas sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Att Tekniska verken vid utvärderingen av anbud kommit på att de velat kontrollera likvärdiga produkter utgör inte sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Förfrågningsunderlaget är klart och tydligt och i enlighet med samtliga EU-rättsliga principer.
Onninens anbud uppfyller samtliga de obligatoriska krav som Tekniska verken ställt upp för upphandlingen, vilket är att material som utgår ska ersättas med likvärdig artikel. I enlighet med förfrågningsunderlaget har Onninen för vissa i frekvensprislistan efterfrågade produkter i stället angivit en likvärdig produkt. Samtliga produkter där Onninen angivit ett eget artikelnummer utgör likvärdiga produkter vilket enkelt kan kontrolleras med en sökning via t.ex. Google. Tekniska verken har således i strid med principen om likabehandling och trots att Onninens anbud uppfyllt alla för upphandlingen obligatoriska krav, felaktigt förkastat Onninens anbud.
Onninen har lämnat lägst pris i upphandlingen avseende frekvensprislista.
På grund av att Tekniska verken felaktigt funnit att Onninens anbud inte uppfyller i upphandlingen ställda obligatoriska krav, har Onninen inte tilldelats kontraktet i upphandlingen. Bristerna i upphandlingen har därför medfört att Onninen lidit eller i vart fall riskerat att lida skada.
Vid prövning av om en upphandlande enhet haft rätt att avbryta upphandlingen kan det inte i skadebedömningen vägas in att leverantören på nytt har rätt att lämna anbud. Det faller på sin egen orimlighet då den leverantör som överprövar ett avbrytandebeslut naturligtvis alltid har möjlighet att lämna anbud om upphandlingen avbryts och annonserar på nytt.
Eftersom Onninens pris offentliggjorts för övriga anbudsgivare lider Onninen skada om anbud på nytt får hämtas in. Att Onninen har möjlighet att inkomma med anbud på nytt innebär inte en förbättring för Onninen eftersom Onninen borde ha tilldelats kontraktet.
Tekniska verken
Tekniska Verken har inte avbrutit upphandlingen, det är således irrelevant att tala om avbrott av upphandlingen.
Genom meddelande den 12 mars 2015 återkallade Tekniska verken tilldelningsbeslutet av den 4 mars 2015 då det framgått att förfrågningsunderlaget innehållit brister i förhållande till innebörden av vad som avsågs med ”likvärdig” i förhållande till krav på att ange likvärdiga/egna alternativa artikelnummer på respektive produkt i frekvensprislistan, och att förfrågningsunderlaget i sin dittillsvarande form därför inte uppfyllde de upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling och transparens. Av meddelan- . det framgick även att Tekniska verken avsåg att publicera ett nytt förfrågningsunderlag och att samma leverantörer som kvalificerat sig för inbjudan att lämna anbud skulle inbjudas att lämna anbud på nytt enligt det nya förfrågningsunderlaget. Härigenom gavs Onninen, vars anbud tidigare förkastats, en möjlighet att återigen inkomma med anbud.
Varken LUF eller något annat upphandlingsrättsligt regelverk innehåller några regler beträffande revidering av förfrågningsunderlag som motsvarar vad Onninen gör gällande. De förändringar som skett berörde endast de 1everantörer som redan kvalificerats för anbudsgivningen. De aktuella förtydligandena rörde således inte det s.k. konkurrensuppsökande skedet. Vidare saknas ändamålsskäl att betrakta (läran om) väsentliga förändringar när förändringarna skett i förhållande till andra steget i ett tvåstegsförfarande, dvs. efter det att leverantörer kvalificerats för att ge in anbud.
Om kammarrätten skulle finna att Tekniska verken avbrutit upphandlingen i enlighet med vad Onninen gör gällande och att ett sådant ”avbrytande”
inom ramen för ett tvåstegsförfarande måste motiveras av sakliga skäl gör Tekniska verken gällande att det förelegat godtagbara sakliga skäl för Tekniska verken att göra ett sådant förtydligande av förfrågningsunderlaget som skett. Av praxis följer att en upphandlande enhet kan åberopa sakligt godtagbara skäl för att avbryta en pågående upphandling just med hänsyn till att förfrågningsunderlaget inte getts en tillräckligt tydlig utformning och därför strider mot transparensprincipen.
De förtydliganden som skett av förfrågningsunderlaget, har företagits av Tekniska verken eftersom förfrågningsunderlaget i sin förutvarande form innehöll brister av sådan art att varken transparens- eller likabehandlingsprincipen kunnat upprätthållas om förtydligandena inte skett. Mot bakgrund av detta måste Tekniska verkens beslut att förtydliga underlaget — eller ”avbryta” upphandlingen, vilket Tekniska verken bestrider har skett — under alla omständigheter anses ha föregåtts av sakliga skäl.
Som framgår av Tekniska verkens förtydligande av tilldelningsbeslut den 4 mars 2015 förkastades Onninens anbud eftersom Onninen inte uppfyllt kravet på att identifiera likvärdiga/egna alternativ till offererade produkter samt att Onninen inte heller följt den begäran om förtydligande som Tekniska verken begärt i anslutning till detta.
Till skillnad från vad Onninen anfört kan inte en leverantör enbart påstå att en produkt är likvärdig utan den leverantör som önskar offerera en likvärdig produkt måste naturligtvis på något sätt styrka dess likvärdighet. Det har Onnienen inte gjort. Det stämmer inte heller att det är möjligt att styrka likvärdighet genom en enkel Googling. Även om detta hade stämt hade det saknat relevans då anbud endast får bedömas på det som förekommer i anbudet. Därutöver har Onninen inte heller uppfyllt kravet på att offerera priser där samtliga kostnader för varan/tjänstens omfattning ingår, utan i strid mot nämnda krav inkluderat en extra avgift för vissa anpassade produkter.
Onninens anbud har inte felaktigt förkastats. Vidare har Onninen hamnat i en bättre situation genom den nya möjligheten att lämna anbud. Onninen kan således inte anses ha lidit skada av den påstådda överträdelsen. Onninen har inte heller lidit eller riskerat att lida skada på grund av att Onninens priser offentliggjorts. Inför ingivande av nytt anbud har Onninen återigen tillfälle att konkurera med nya och för andra anbudsgivare okända priser, med beaktande av de priser övriga anbudsgivare offererat i tidigare anbud i upphandlingen. Tekniska verkens eventuella överträdelser av offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser måste rimligen prövas enligt den lagen och kan inte läggas till grund för ett förordnande enligt 16 kap. 6 § LUF.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Den primära frågeställningen i målet är om Tekniska verken avbrutit upphandlingen. Onninen har gjort gällande att så varit fallet genom Tekniska verkens den 12 mars 2015 i TendSign publicerade meddelande, varigenom + Tekniska verken tillkännagivit att tilldelningsbeslutet dras. tillbaka, att ett
> nytt förfrågningsunderlag kommer att publiceras och att kvalificerade leverantörer kommer att inbjudas att lämna anbud i upphandlingen. Tekniska verken har å sin sida hävdat att upphandlingen inte avbrutits utan att de nyssnämnda åtgärderna vidtagits inom ramen för pågående upphandling
(förhandlat förfarande).
En upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Ett avbrytande av en upphandling torde därmed förutsätta någon form av beslut där den upphandlande myndigheten tillkännager sin avsikt att avbryta upphandlingen. Detta är även utgångspunkten i de bestämmelser i LUF som hänför sig till en upphandlings avbrytande, jfr 9 kap. 9 § och 15 kap. 19 § LUF angående underrättelse om beslut samt 16 kap. 12 § LUF angående tidsfrister för ansökan om överprövning.
Kammarrätten konstaterar att Tekniska verkens publicerade meddelande inte innehåller något som kan uppfattas som en avsikt att avbryta upphandlingen. Detta är också Tekniska verkens ståndpunkt. Att vid sådana förhållanden ge meddelandet innebörden av ett beslut om upphandlingens avbrytande skulle, enligt kammarrättens mening, vara alltför långtgående.
Mot denna bakgrund finner kammarrätten att upphandlingen, i avsaknad av beslut av angivet slag, inte kan sägas ha avbrutits av Tekniska verken. Vid ' denna bedömning saknas anledning för kammarrätten att i målet pröva övriga av Onninen framförda frågeställningar. Överklagandet ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). | A
Se NO Vs C
> >. Kammarrättsrådet Bengt Green (ordförande); kammarrättsrådet Håkan
Lundgren (referent) och kammarrättsrådet Anders Davidson har deltagit i — avgörandet. oo
Föredragande: Anna-Karin Andersson/ Au
Bilaga
SÖKANDE
Onninen AB, 556371-9474 Box 1248 164 28 Kista
Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Maja Löfgren Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB
Box 3124 103 62 Stockholm
MOTPART
Tekniska Verken i Linköping AB, 556004-9727
Box 1500
581 15 Linköping
Ombud: Advokat Erik Olsson och jurist Martin Bogg
Advokatfirman Delphi
- 111 84 Stockholm
= >: Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) or upphandling
. inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
3
Ansökan avslås.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 15 april 2015 upphör därmed att gälla.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING |
BAKGRUND
Tekniska Verken i Linköping AB (Tekniska Verken) genomför en upphandling avseende elmaterial benämnd 14/92 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom förhandlat förfarande i två steg enligt LUF och som tilldelningsgrund tillämpas lägst pris. Upphandlingen avses utmynna i att avtal avseende frekvensprislista tecknas med en anbudsgivare samt att avtal om förnyad konkurrensutsättning för övrigt material och volymer till projekt tecknas med samtliga kvalificerade anbudsgivare.
I det första steget annonserade Tekniska Verken en inbjudan att inkomma med anbudsansökan.
Onninen AB (Onninen) samt tre andra leverantörer kvalificerade sig för att inkomma med anbud och förfrågningsunderlag skickades ut till dessa.
Vid en genomgång av anbuden befanns Onninens anbud inte ha uppfyllt krav i förfrågningsunderlaget avseende att i frekvensprislistan ange likvärdigt/eget alternativ till efterfrågad produkt varför bolagets anbud förkastades. I tilldelningsbeslut den 4 mars 2015 tilldelade Tekniska Verken istället Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) kontrakt i upphandlingen.
Tekniska Verken fann dock att ett förtydligande av förfrågningsunderlaget var nödvändigt avseende vad som krävs för att en produkt ska anses vara ”likvärdig” och hur detta ska styrkas av anbudsgivarna. Med hänvisning till detta beslutades att återkalla tilldelningsbeslut av den 12 mars 2015 och skicka ut ett nytt förtydligat förfrågningsunderlag benämnt Elmaterial 14/192-2. Det nya förfrågningsunderlaget publicerades den 18 mars 2015.
3
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
.ILINKÖPING |
YRKANDEN
Onninen ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska undanröja Tekniska Verkens beslut att avbryta upphandlingen och förordna om att rättelse ska ske genom att en ny utvärdering ska företas varvid Onninens anbud ska beaktas.
Tekniska Verken bestrider Onninens yrkanden och yrkar för egen del att ansökan ska avvisas.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT
Onninen
Tekniska Verken har avbrutit upphandlingen
Den 12 mars 2015 har Tekniska Verken publicerat följande meddelande i
TendSign. |
Det framgår att FFU haft brister gällande ”likvärdig” och dess innebörd. Det har inte framgått på ett öppet sätt vad som efterfrågas och hur det ska redovisas. Där av har principerna INTE kunnat iakttas på ett likabehandlande och inte diskriminerande sätt. Tilldelningsbeslutet dras därför tillbaka och FFU förtydligas. [...] Nytt FFU kommer inom kort att publiceras, med referensnummer 14/192-2:Elmaterial. Endast kvalificerade leverantörer från ref 14/192 kommer inbjudas att lämna anbud i denna upphandling.
Onninen ifrågasätter inte att en upphandlande enhet kan ompröva ett redan meddelat tilldelningsbeslut. Denna rätt är dock begränsad till att genomföra en ny utvärdering av befintliga anbud. I Kammarrättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06 hänvisas till yttrande från Nämnden
A
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING för offentlig upphandling (NOU) av den 9 december 2003. Av yttrandet framgick bl.a. följande.
Det finns enligt NOU:s mening inget hinder mot att en upphandlande enhet på eget initiativ rättar eller omprövar sin utvärdering av inkomna anbud eller sitt tilldelningsbeslut om grund för rättelse eller omprövning föreligger. Rättelse eller omprövning får inte göras i syfte att kringgå bestämmelserna i upphandlingsdirektiven och LOU och därmed gynna viss leverantör, eller så att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna träds för när.
Den rättelse eller omprövning som en upphandlande enhet kan vidta omfattar enbart en möjlighet att genomföra en ny utvärdering av redan inkomna anbud. Det kan aldrig vara fråga om en omprövning eller rättelse om den upphandlande enheten publicerar ett reviderat förfrågningsunderlag där kvalificerade anbudsgivare på nytt ska inkomma med anbud.
En upphandling kan avslutas på följande tre sätt. 1) avtal ingås mellan den upphandlande enheten och leverantör, 2) lagakraftvunnet beslut från domstol att upphandlingen ska göras om eller 3) det finns ett lagakraftvunnet beslut att avbryta en upphandling. Tekniska Verkens publicering den 12 mars 2015 kan inte tolkas på något annat sätt än att upphandlingen avbrutits. Det är inte heller möjligt att inom ramen för en upphandlande enhets rätt till omprövning av tilldelningen inhämta nya anbud. Tekniska Verkens agerande kan därför inte ses som något annat än ett avbrytande av upphandlingen.
Vid offentlig upphandling gäller vidare enligt 19 kap. 3 § Offentlighetsoch sekretesslag (OSL) absolut sekretess för uppgifter i anbud innan tilldelning meddelats. Detta innebär att uppgift som rör anbud inte i något fall får lämnas till annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet för-
5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING rän alla anbud offentliggjorts eller tilldelningsbeslut fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts (t.ex. genom avbrytande). Eftersom den absoluta sekretessen bryts genom meddelandet av tilldelningsbeslut kan rättelse eller omprövning av tilldelningsbeslutet även av denna anledning aldrig omfatta annat än en ny utvärdering av befintliga anbud.
Vid en granskning av det reviderade förfrågningsunderlaget daterat den 18 mars 2015 framgår dessutom att flertalet ändringar skett i förhållande till det ursprungliga underlaget. Bl.a. har i enlighet med Tekniska Verkens beslut att avbryta upphandlingen ett tillägg skett i punkt 4.1.3. Likvärdigt alternativ i frekvensprislista innebärande att likvärdigt alternativ ”skall styrkas med dokumentation. Dokumentation skall vara märkt på så vis att den är lätt att härleda.” Till det reviderade förfrågningsunderlaget har också en uppdaterad frekvensprislista fogats med sammanlagt 45 nya poster som
. ska prissättas och ingå i det utvärderade priset. Av den ursprungliga frekvensprislistan som bifogats förfrågningsunderlaget daterat den 11 december 2014 framgår att 201 poster ska prissättas. I den uppdaterade frekvens- .
' prislistan ska 248 poster prissättas. Detta innebär att det skett väsentliga”
förändringar av förfrågningsunderlaget. Sådana förändringår av förfråg-:
ningsunderlaget kan inte vidtas av en upphandlande enhet inom ramen för en pågående upphandling utan upphandlingen måste i så fall avbrytas och göras om. Eftersom Tekniska Verken inte kan rätta upphandlingen på så sätt som påstås innebär det att meddelandet i TendSign den 12 mars 2015 inte kan utgöra något annat än ett beslut om att avbryta upphandlingen.
Enligt 16 kap. 4 § LUF får förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Att det måste finnas ett beslut för att överprövning ska kunna ske är felaktigt. Dessutom föreligger ett beslut att avbryta upphandlingen oavsett hur Tekniska Verken benämner den vidtagna åtgärden.
Tekniska Verkens påstående att ett tilldelningsbeslut inte har någon bindande rättslig verkan är felaktigt. Upphandlande enheter får inte godtyckligt avstå från att tilldela vinnande anbudsgivare kontrakt i en upphandling utan att upphandlingen avslutas på annat sätt, nämligen genom ett avbrytandebeslut. Tekniska Verkens agerande är ett kringgående av bestämmelserna i LUE. Avbrytande kan enbart ske om det föreligger sakliga skäl. Om avbrytande inte får ske måste upphandlande enhet avsluta upphandlingen på annat sätt, dvs. genom att tilldela kontrakt och ingå avtal med en anbudsgivare.
Tekniska Verken saknar sakliga skäl att avbryta upphandlingen
Efter att ett förfrågningsunderlag har publicerats har den upphandlande enheten mycket begränsade möjligheter att genomföra förändringar i underlaget utan att upphandlingen måste avbrytas och göras om. Möjligheten för en upphandlande enhet att avbryta en publicerad upphandling är dock +. begränsad och får enbart ske om det finns sakligt godtagbara skäl för detta. ' Beslutet får inte heller vara godtyckligt. Tekniska Verken har vid framtagandet av förfrågningsunderlaget kunnat ange att likvärdiga produkter måste kunna kontrolleras, så har emellertid inte skett. Att Tekniska Verken vid utvärdering av anbud kommit på att man velat kontrollera likvärdiga produkter medför inte att rätt att avbryta upphandlingen föreligger.
Det ursprungliga förfrågningsunderlaget av den I1 december 2014 är inte utformat i strid med bestämmelserna i LUF
Tekniska Verkens beslut att avbryta upphandlingen är inte förenligt med de
EU-rättsliga principerna. Det strider mot likabehandlingsprincipen att avbryta upphandlingen på den grund som Tekniska Verken anfört. Förfrågningsunderlaget är klart och tydligt och i enlighet med samtliga EUrättsliga principer.
7
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING
Eftersom förfrågningsunderlaget inte innehöll några brister är anbuden jämförbara. Onninens anbud uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och är fullt jämförbart med övriga anbud. Tekniska Verken utnyttjar till fullo konkurrensen på området genom att utvärdera de anbud som redan lämnats enligt kraven i förfrågningsunderlaget.
Onninens anbud uppfyller Tekniska Verkens krav
Onninens anbud uppfyller samtliga de obligatoriska krav som Tekniska Verken ställt upp i upphandlingen, vilka innefattar att material som utgår ska ersättas med likvärdig artikel. Något krav i förfrågningsunderlaget om att produktblad eller länka till artiklar ska bifogas eller anges finns inte. Tekniska Verkens förkastande av Onninens anbud har således skett i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget och i strid med LUF.
fod Tekniska Verkens agerande innebär inte en förbättring för Onninen
Om Tekniska Verken genomfört utvärderingen av lämnade anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget hade Onninen tilldelats kontrakt eftersom bolaget lämnat lägst pris på frekvenslistan. Vidare innebär Tekniska Verkens agerande att anbudssekretessen har brutits vilket är till direkt nackdel för Onninen som lämnat det lägsta priset.
Situationen kan inte jämföras med ett förordnande om rättelse
När förvaltningsdomstol förordnat om rättelse av en upphandling ska upphandlande enhet genomföra en ny utvärdering av befintliga anbud. Någon möjlighet för upphandlande enhet att inom ramen för rättelse begära in nya anbud finns inte. Tekniska Verkens förfarande i upphandlingen kan således inte jämställas med ett förordnande om rättelse och de åberopade rättsfal-
8
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING len saknar betydelse för aktuellt mål. Även om förvaltningsrätten skulle anse att Tekniska Verkens agerande inte utgör ett beslut att avbryta upphandlingen utan ett agerande som kan ske inom ramen för en omprövning ska Tekniska Verkens beslut, med hänvisning till att den absoluta sekretessen brutits och att Onninen lämnat det lägsta priset, anses ha gått bolaget emot.
Skada
Onninen har lämnat lägst pris på frekvenslistan. Bolaget har emellertid inte tilldelats kontraktet i upphandlingen pga. att Tekniska Verken felaktigt funnit att Onninens anbud inte uppfyller i upphandlingen ställda obligatoriska krav. Bristerna i upphandlingen har därför medfört att Onninen lidit eller i vart fall riskerat att lida skada.
För det fall Tekniska Verken skulle anses ha rätt att ompröva ett tilldelningsbeslut och nya anbud skulle anses vara möjliga ' att lämna har Onninen också lidit skada pga. att den absoluta sekretessen brutits och Onninens priser gjorts kända för övriga anbudsgivare.
Tekniska Verken
Bakgrund
I upphandlingen kvalificerade sig fyra anbudsgivare att inkormma med anbud. Vid genomgång av anbuden befanns Onninens anbud inte ha uppfyllt krav i förfrågningsunderlaget om att i frekvensprislistan ange likvärdigt/eget alternativt artikelnummer på benämnd produkt. Skälet för detta var att Onninen offererat en rad produkter vilka angavs vara likvärdiga med efterfrågade produkter, men vars likvärdighet inte var möjlig att kontrollera för Tekniska Verken. Det har, trots att Tekniska Verken begärt
9
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 1790-15
I LINKÖPING förtydligande av Onninen, inte varit möjligt för Tekniska Verken att få bekräftat att de produkter som bolaget offererat verkligen varit likvärdiga med efterfrågade produkter.
Tekniska Verken förkastade Onninens anbud och tilldelade Ahlsell kontraktet. Vid närmare analys av förfrågningsunderlaget fann emellertid Tekniska Verken att man borde ha varit tydligare kring vad som krävs för att en produkt ska anses ”likvärdig” samt hur detta ska styrkas av anbudsgivarna. För att ge alla kvalificerade leverantörer en möjlighet att visa hur deras offererade produkter är likvärdiga med efterfrågade produkter beslutade Tekniska Verken att återkalla sitt tilldelningsbeslut och skicka ut ett nytt förfrågningsunderlag till kvalificerade anbudsgivare där det tydligt framgår vad som efterfrågas.
Tekniska Verkens har inte avbrutit upphandlingen
Tekniska Verken vill betona att ett tilldelningsbeslut inte på något sätt är .:
bindande för den upphandlande enheten. Ett tilldelningsbeslut har ingen rättsverkan, förutom den att.den absoluta sekretessen hävs enligt 19 kap. 3. $ OSL. En upphandlande enhet är således fri att dra tillbaka ett tilldelningsbeslut och meddela ett helt nytt beslut. Detta är precis vad som kommer att ske i upphandlingen.
Onninen menar dock att ett tilldelningsbeslut skulle ha en rättslig verkan (utöver frågan om sekretess), att sekretessens upphörande enligt 19 kap. 3 8 OSL innebär att inga förändringar i upphandlingar får göras samt att de reviderade anbuden och förfrågningsunderlaget skulle vara helt nya.
Ett tilldelningsbeslut medför inga rättsverkningar, förutom att den absoluta sekretessen hävs. Någon möjlighet för en leverantör att kräva att avtal ingås i enlighet med ett tilldelningsbeslut finns följaktligen inte. Onninen
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 1790-15
I LINKÖPING påstår även att det förhållandet att den absoluta sekretessen hävs skulle ha tämligen omfattande upphandlingsrättsliga rättsverkningar på så sätt att några förändringar av förfrågningsunderlaget inte får göras. Något stöd för
Onninens påståenden finns inte i LUF, OSL, dess förarbeten, rättspraxis eller doktrin.
Skälet bakom att Tekniska Verken förtydligat skall-kraven i förfrågningsunderlaget var att det ursprungliga förfrågningsunderlagets utformning stred mot de allmänna principerna i I kap. 24 § LUF. Oavsett om ett beslut att i ett tvåstegsförfarande rätta delar av det andra steget på så sätt som Tekniska Verken gjort ska anses vara ett avbrytandebeslut eller någon annan form av beslut, kan kraven på hur ett sådant beslut ska vara motiverat i vart fall aldrig ställas högre än de krav som gäller för ett avbrytandebeslut.
Det ska rimligen inte vara svårare för en myndighet att få rätta till en upphandling än vad det är att få avbryta den.
För-att få avbryta en upphandling krävs att sakliga skäl föreligger. Av fast praxis framgår att sakliga skäl föreligger för en upphandlande enhet om förfrågningsunderlaget innehåller brister. Av det ursprungliga förfrågningsunderlaget framgick inte vad som egentligen avsågs med en ”likvärdig produkt”. Tekniska Verken, för att efterleva LUF:s krav om likabehandling och transparens, var således nödgat att revidera förfrågningsunderlaget. Tekniska Verken omprövade och drog tillbaka tilldelningsbeslutet för att möjliggöra en sådan ändring. Som en följd av detta lät Tekniska Verken även anbudsgivarna inkomma med justerade anbud. Någon överträdelse av principerna enligt 1 kap. 24 § LUF föreligger inte.
Fråga om väsentlig förändring skett av förfrågningsunderlaget
Tekniska Verken bestrider att det skett några väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget och menar istället att läran om väsentlig förändring
11
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING av förfrågningsunderlag är irrelevant vad gäller förändringar av det andra steget i ett tvåstegsförfarande. Eftersom förfrågningsunderlaget endast skickas till kvalificerade leverantörer och kvalificeringskraven inte ändrats saknas det ändamålsskäl att betrakta ändringar i förfrågningsunderlaget som väsentliga och att tvinga Tekniska Verken att göra om upphandlingen i sin helhet. Det finns nämligen, vid en ändring i det andra steget i ett tvåstegsförfarande, ingen risk för att någon ny leverantör skulle kunna inkomma med en anbudsansökan. De kvalificerade leverantörerna är nämligen redan bestämda i det första steget och grunderna för detta beslut ändras inte genom ändringar i det andra steget.
Vidare har Onninen inte i någon del av sitt yttrande angivit på vilket sätt bolaget lidit skada av förändringarna av förfrågningsunderlaget. För Onninen innebär snarare det förändrade förfrågningsunderlaget en förbättring eftersom bolagets anbud inte längre förkastats. Förändringar har till stor del gjorts för att förenkla anbudsgivningen vid åberopande av likvärdiga
«produkter.
Under.alla omständigheter kan konstateras att om det vore så att.ändringarna är att betrakta som väsentliga på det sätt som Onninen påstår så skulle det i sin tur innebära att Tekniska Verken skulle ha rätt att avbryta upphandlingen på det sätt som Onninen påstår att Tekniska Verken gjort.
Det kan konstateras att Onninens argumentation inte riktigt går ihop. Vad bolaget egentligen tycks vilja åstadkomma är inte att förvaltningsrätten ska undanröja ett avbrytandebeslut utan snarare att rätten ska underkänna Tekniska Verkens rätt att justera ett förfrågningsunderlag när detta har lett till ojämförbara anbud och dessutom förmå Tekniska Verken att ingå avtal med bolaget på grundval av ett bristfälligt förfrågningsunderlag. Om det är så att Tekniska Verken måste ha saklig grund för att få lov att rätta ett bristfälligt förfrågningsunderlag i ett tvåstegsförfarande, vilket bestrids, så
12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING är det Tekniska Verkens inställning att omständigheterna är sådana att saklig grund för sådan rättelse föreligger.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Av 16 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I målet har framkommit att Tekniska Verken den 4 mars 2015 har fattat två -tilldelningsbeslut i en upphandling benämnd El material 14/192. Dessa tilldelningar rör ett kontrakt kopplat till en frekvensprislista och ett ramavtal för förnyad konkurrensutsättning vid inköp av övrigt material samt volymer till projekt. Upphandlingen för dessa båda kontrakt annonserades den 26 juni 2014.
Vid utvärdering för tilldelning av kontraktet rörande frekvensprislistan har Onninens anbud förkastats alltmedan dess anbud antagits för kontraktstilldelning av ramavtal för förnyad konkurrensutsättning. Genom meddelande den 12 mars 2015 uttrycks att tilldelningsbeslutet återkallas och att ett nytt förfrågningsunderlag ska skickas till kvalificerade leverantörer för en förnyad anbudsgivning. Den 18 mars 2015 har ett sådant reviderat förfrågningsunderlag, benämnt Elmaterial 14/192-2, skickas ut till berörda leverantörer däribland sökanden. Denna anbudsförfrågan avser enligt punkt
13
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING .
1.1.5 endast avtal med den leverantör som inkommer med lägst pris på frekvensprislista. Såvitt framkommit har således inte någon tillkommande anbudsförfrågan skett avseende ovan nämnt ramavtal för förnyad konkurrensutsättning vid inköp av övrigt material samt volymer till projekt.
Sökanden har framfört i målet att Tekniska verkens agerande ovan och de skillnader som finns i innehåll mellan de ovan nämnda förfrågningsunderlagen medför att Tekniska verken felaktigt har avbrutit upphandlingen. Vad Onninen avser med uttrycket upphandlingen i aktuellt avseende har inte bolaget närmare preciserat i målet. Med beaktande av hur Onninen utformat sin talan tar dock förvaltningsrätten som utgångspunkt för sin vidare prövning att vad bolaget vill få rättsligt prövat är huruvida Tekniska verkens hantering av kontraktet rörande frekvensprislistan kan föranleda någon åtgärd enligt LUF.
En grundläggande fråga i målet är om det kan anses att Tekniska verken har avbrutit sitt inköp av elmaterial enligt frekvensprislista inom ramen för den upphandling som annonserades den 26 juni 2014. Enligt förvaltningsrätten förhindrar därvid inte det förhållandet att något formellt avbrytandebeslut enligt 9 kap. 9 § andra stycket LUF inte fattats rörande nämnd upphandling att denna ändock, med beaktande av andra framkomna omständigheter, kan anses vara avbruten. Vid en sådan prövning bör dock stor vikt fästas vid den upphandlande enhetens faktiska agerande i upphandlingsprocessen. Detta eftersom det är den upphandlande enheten som i första hand avgör om en upphandling ska fortgå eller ej.
I målet har inte annat framkommit än att Tekniska verken betraktar sin reviderade anbudsfrågan för inköp av elmaterial enligt frekvensprislista som en del av sin tidigare annonserade upphandling. De legala invändningar som framförts rörande tidpunkten för utskick av nämnd anbudsfrågan, dess innehåll och i övrigt är vidare enligt förvaltningsrätten inte av
14
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1790-15
I LINKÖPING sådant slag att de, mot Tekniska verkens bestridande och övriga agerande, visar att Tekniska Verken de facto avbrutit sitt tidigare annonserade inköp av elmaterial enligt frekvensprislistan. Vid en sådan bedömning finns ej något avbrytandebeslut i målet att pröva.
Med hänsyn till det ovanstående och då Onninen inte heller framställt att någon slutlig åtgärd ska vidtas i den ännu pågående upphandlingen av elmaterial enligt reviderad anbudsförfrågan ska sökandens ansökan avslås (se Kammarrätten i Stockholms dom den 29 maj 2015 i mål nr 3979-15).
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU)
Tomas Kjellgren Föredragande har varit Andrea Ritzer.