KamR Jönköping mål 1840-25
KLAGANDE
Connect Bus Sverige AB, 556493-1177 Ombud: Advokaterna och
MOTPART
1. Borås stad Ombud: 2. Telepass AB, 556752-6966
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 27 maj 2025 i mål nr 110-25, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar om rättelse av upphandlingen Serviceresor delområde 1 (dnr 2024-00116IN) genom en förnyad kvalificeringsprövning, vid vilken Telepass AB genom sitt anbud inte ska anses uppfylla krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet.
YRKANDEN M.M.
Connect Bus Sverige AB (Connect Bus) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering och tilldelning görs, varvid anbudet från Telepass AB (Telepass) inte ska beaktas.
Borås stad (kommunen) anser att kammarrätten ska fastställa förvaltningsrättens dom och avslå Connect Bus ansökan om överprövning.
Telepass har getts tillfälle att yttra sig, men har inte hörts av under handläggningen i kammarrätten.
VAD PARTERNA ANFÖR
Connect Bus hänvisar till vad bolaget har anfört i förvaltningsrätten, och framhåller och tillägger därutöver bl.a. följande.
Kravet i p. 3.3 i upphandlingsföreskrifterna är formulerat som ett s.k. skallkrav, vilket innebär att det ovillkorligen måste vara uppfyllt för att anbudet ska kunna prövas vidare. Formuleringen "minst ett (1) referensuppdrag" och de efterföljande punkterna 1-3 innebär att ett och samma referensuppdrag kumulativt måste uppfylla samtliga tre specificerade egenskaper. Av dessa preciserade krav framgår även varför det inte är tillåtet att använda flera mindre uppdrag för att nå upp till kravnivån. Under anbudstiden ställdes ett antal frågor om kraven på referensuppdraget som ytterligare belyser hur referenskravet ska tolkas. Lämnade förtydliganden från den upphandlande myndigheten är entydiga. Det är inte tillåtet att kombinera flera referensuppdrag för att uppfylla de enskilda delkraven.
Det går inte att av Telepass referensblankett tydligt utläsa ett enskilt, specificerat och verifierbart referensuppdrag. Istället hänvisas svepande till
"egna avtal", "andra avtal" och "Avtal i olika omfattningar". Det specificeras att "pågående avtal påbörjades 2021-02-01 och 2024-02-01", vilket explicit pekar på flera olika avtal. Detta gör det omöjligt för den upphandlande myndigheten att identifiera och verifiera det enda referensuppdrag som påstås uppfylla samtliga krav.
Telepass har även gjort en felaktig redovisning av omsättningskravet. Kravet är att referensuppdraget ska ha en årlig omsättning om minst 3 000 000 kr. Telepass anger "Uppskattat cirka 160 mkr i egna avtal år 2024". Detta är en summerad omsättning för flera ospecificerade avtal.
Kommunen har inte styrkt att referent skulle ha bekräftat vilka avtal och vilket uppdrag som avses. Det är emellertid oavsett inte acceptabelt i förhållande till likabehandlingsprincipen att den upphandlande myndigheten, med hjälp av referenten, kompletterar beskrivningen av referensuppdraget med uppgifter som inte framgår av anbudsgivarens beskrivning.
I punkt 3.4.1 i upphandlingsföreskrifterna har kommunen ställt krav på att anbudsgivaren ska ha personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt för att leverera och utföra de tjänster som upphandlingen avser. Som bevis ska anbudsgivaren i sitt anbud redovisa sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet i Bilaga 4 Svarsbilaga. Om anbudsgivaren inte själv besitter de personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt som krävs för att genomföra uppdraget så kan anbudsgivaren åberopa annat företags kapacitet. Anbudsgivaren ska i så fall redovisa vilka företags kapacitet som den avser att åberopa samt vilka uppgifter dessa företag ska utföra.
I målet är det ostridigt att Telepass i sitt anbud beskrivit att Telepass ingår i en koncern med bl.a. Nobina AB och Nobina Europe AB - och stödfunktioner till Telepass. Verksamheten i Telepass ingår i Nobina Care, som använder sig av ekonomi, marknad, HR, IT och utbildning från Nobinakoncernen. Det är också ostridigt att Telepass kommer att nyttja dessa stödfunktioner i Nobinakoncernen vid fullgörande av uppdrag.
Connect Bus slutsats är att Telepass, enligt de beskrivningar som lämnats i anbudet, är beroende av personella och organisatoriska resurser från andra företag inom Nobinakoncernen för kvalificering och utförande av uppdraget enligt de krav som kommunen uppställt. Telepass har inte åberopat något annat företags kapacitet.
Det är uppenbart att utförandet av serviceresor kräver personal, fordon och fungerande IT-system resurser som Telepass enligt anbudet förlitar sig på att erhålla från Nobinakoncernen. Dessa är centrala delar av de personella och organisatoriska resurser, arbetssätt och den tekniska kapacitet som krävs för att utföra uppdraget.
För att kunna utföra ett sådant komplext och storskaligt uppdrag som upphandlingen avser krävs exempelvis: -funktion för att säkerställa att personal anställs, utbildas enligt avtalskraven och får sin lön (jfr t.ex. avtalsbilaga 3 Utbildning); -funktion för att implementera och fortlöpande hantera de komplexa kommunikationssystem som krävs enligt avtalsförslaget (jfr t.ex. punkt 3.3, 4.3 i avtalsförslaget); . avsnitt 7 i avtalsförslaget); och marknad, inköp och hållbarhetsarbete, för att säkerställa ett systematiskt arbete utifrån de krav som ställts i upphandlingen.
Frågan om Telepass avser att använda Nobinakoncernen som underleverantör till uppfyllande av åtagandena i upphandlingen är irrelevant i målet. Först måste nämligen Telepass uppfylla kvalificeringskraven i upphandlingen.
Kommunen hänvisar till vad kommunen har anfört i förvaltningsrätten och framhåller och tillägger i huvudsak följande.
Kommunen har behandlat samtliga inkomna ansökningar på ett likabehandlande och transparent sätt, och anser att Telepass uppfyllt samtliga ställda krav i upphandlingen. Av referensuppdraget framgår att Telepass tidigare haft uppdrag som pågått i mer än två år till ett årligt kontraktsvärde som överstiger 3 000 000 kr. Uppgifterna gällande referenserna har i den tidigare avbrutna upphandlingen verifierats över telefon där Skånetrafiken bekräftat att Telepass uppfyller ställda krav.
Det torde inte vara möjligt att tolka det på annat sätt än att kravet är uppfyllt. Det vore även oproportionerligt att förkasta ett anbud när samtliga efterfrågade uppgifter framkommer och kravet tydligt är uppfyllt.
Av Telepass anbud framgår att stödfunktioner nyttjas av moderbolaget i koncernen i enlighet med efterfrågade uppgifter i upphandlingen. Det har därigenom bedömts på ett transparent sätt att Telepass har de personella resurser som krävs för att utöva uppdraget. Genom att i sitt anbud tydligt förklara vilka funktioner som kommer att nyttjas av den interna koncernen har Telepass nyttjat koncernen som underleverantör på ett sådant sätt som är tillåtet och kommunen har således inte haft anledning att förkasta Telepass anbud.
En fullgörandegaranti är inte aktuell för att godkänna anbudet vid åberopande av en annan leverantörs kapacitet eller nyttjande av underleverantörer. Fullgörandegarantins syfte är att säkerställa att ett avtalsbrott inte sker under avtalsperioden vid exempelvis svag ekonomisk stabilitet. Då koncernmoderns resurser inte nyttjas för driften av resorna och Telepass uppfyller samtliga krav finns det inte heller någon anledning för kommunen att kräva in en fullgörandegaranti.
Telepass nyttjar supporttjänster, exempelvis gällande ekonomi och HR, från sitt moderbolag. Dessa tjänster har inte någon direkt koppling till upphandlingsföremålet. En tolkning i enlighet med Connect Bus yttrande skulle leda till orimliga konsekvenser. Alla anbudsgivare skulle i så fall behöva åberopa annans kapacitet för alla de supporttjänster, exempelvis en bank, olika system etc., som anbudsgivarna använder sig av och som ingen har i egen regi.
Kommunen vill även förtydliga att oavsett om Telepass nyttjar en underleverantör eller åberopar ett annat företags kapacitet finns det inget formkrav för detta. I upphandlingsdokumenten sägs endast att kravet är att nyttjandet av en annat företags kapacitet ska anges skriftligt vilket Telepass har gjort. Det finns således ingen grund för att förkasta Telepass anbud.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Telepass anbud uppfyller uppställda kvalificeringskrav rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet. Connect Bus har gjort gällande dels att Telepass inte uppfyller krav på anbudsgivares förmåga och erfarenhet, som ska visas genom referensuppdrag enligt p. 3.3 i upphandlingsföreskrifterna, dels att Telepass inte ensamt uppfyller kraven på personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt enligt p. 3.4.1 samma dokument. Enligt Connect Bus har Telepass inte heller åberopat andra företags kapacitet för detta.
Referensuppdrag
Kammarrätten anser, mot bakgrund bl.a. av hur kravet på referensuppdrag i p. 3.3 har formulerats, att vad Connect Bus anför i denna del inte utgör skäl för ingripande med stöd av lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
Åberopande av kapacitet
Enligt 14 kap. 5 § LOU får ett krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Enligt 14 kap. 6 § LOU får en leverantör för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet. Detta gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Den omständigheten att en anbudsgivare ingår i en koncern är inte tillräcklig för att visa att anbudsgivaren förfogar över en viss kapacitet hos något annat företag i koncernen (jfr EU-domstolens dom av den 2 december 1999 i mål nr C-176/98, Holst Italia).
Som framhållits i förarbetena till LOU är det en skillnad mellan de underleverantörer som en leverantör, utifrån de förutsättningar som följer av kontraktet, må anlita för att fullgöra ett kontrakt under kontraktstiden och sådana företag som leverantören förlitar sig på för att uppfylla kvalificeringskrav (prop. 2015/16:195 s. 755). Ett kvalificeringskrav syftar därvid till att selektera vilka leverantörer som kan godtas att delta i konkurrensen om kontraktet. Denna prövning kräver även, till skillnad från när det är fråga om en underleverantör, en kontroll av de företag vars kapacitet leverantören åberopar (se 14 kap. 7 § och 4 kap. 11 § LOU). Det är den upphandlande myndigheten som, inom de ramar som LOU medger, bestämmer vilka kvalificeringskrav på t.ex. teknisk och yrkesmässig kapacitet som ska gälla i varje enskild upphandling.
Kommunen har i upphandlingsdokumenten, p. 3.4 och 3.4.1, angivit att anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att utföra uppdraget med avtalad kvalitet. Anbudsgivaren anses ha tillräcklig kapacitet om den uppfyller krav på personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt för att leverera och utföra de tjänster som upphandlingen avser, samt krav på referensuppdrag. Bedömningen sker mot bakgrund av det uppdrag som anbudsgivaren lagt anbud på. Som bevis ska anbudsgivaren i Bilaga 4 Svarsbilaga redovisa sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet och, om anbudsgivaren inte själv besitter de personella och organisatoriska resurser samt arbetssätt som krävs för att genomföra uppdraget, även vilka företags kapacitet som anbudsgivaren avser att åberopa samt vilka uppgifter dessa företag ska utföra. Om anbudsgivarens tekniska kapacitet behöver garanteras av moderbolag eller annan part ska sådan garanti bekräftas genom att garanten fyller i och undertecknar Bilaga 5 Fullgörandegaranti (p. 3.2.1).
I uppdragsbeskrivningen uppställs vidare krav avseende bl.a. planering och genomförande på ett sådant sätt att resenärerna ska komma i tid och resorna ske med god ekonomisk effektivitet, god miljömässig hänsyn samt god säkerhet och upplevd trygghet, vilket korresponderar i ett antal villkor i avtalsutkastet.
Utifrån hur aktuellt kvalificeringskrav är utformat och mot bakgrund av beskrivningen av upphandlingsföremålet bedömer kammarrätten att detta innefattar att leverantören själv eller med stöd av annan ska inneha resurser som bl.a. innefattar kapacitet rörande säkerhet, tillgång till viss utrustning för kommunikation samt utbildning.
Telepass har i Svarsbilaga 4, p. 2.3, hänvisat till en egen bilaga för beskrivning av teknisk och yrkesmässig kapacitet. I denna bilaga hänvisar Telepass till en gemensam organisation med beskrivning av resurser inom Nobinakoncernen. Av anbudet i övrigt framgår att Telepass har ett integrerat samarbete med andra bolag inom koncernen bl.a. vad gäller kvalitetssäkring, utbildning, säkerhets- och trygghetsarbete samt hållbarhet.
Även om det är Connect Bus som, i egenskap av klagande, har bevisbördan att påvisa att kommunen förfarit i strid med LOU genom att kvalificera Telepass för slutlig anbudsutvärdering kan konstateras att det åvilat Telepass att i upphandlingen genom sitt anbud påvisa att bolaget uppfyller uppställda kvalificeringskrav i aktuellt avseende. Utifrån vad Telepass beskrivit i sitt anbud enligt ovan och det sätt på vilket aktuellt kvalificeringskrav är utformat bedömer kammarrätten att Connect Bus har gjort sannolikt att Telepass inte självt till fullo uppfyller kravet på yrkesmässig och teknisk kapacitet. Telepass anbud visar inte heller att bolaget förfogar över andra företags kapacitet för att uppfylla sådant krav. Kommunen har därmed förfarit i strid med LOU genom att kvalificera och därmed tillåta Telepass att delta i konkurrensen om kontraktet.
Connect Bus placerade sig på andra plats i anbudsutvärderingen och har därför riskerat att lida skada av kommunens felaktiga bedömning. Skäl för ingripande finns därmed. Kammarrätten finner att upphandlingen ska rättas på så sätt att Telepass AB vid en förnyad kvalificeringsprövning genom sitt anbud inte ska anses uppfylla uppställda krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).
I avgörandet har deltagit kammarrättsrådet Tomas Kjellgren (ordförande), kammarrättsrådet Hans-Olof Hallbäck (referent) och tf. kammarrättsassessorn Jolinn Andersson Engblom.
Föredragande har varit föredragande juristen Mikaela Andersson.