KamR Jönköping mål 1926-23

KLAGANDE

Parkster AB, 556862-5841 Ombud: Erik Backlund Juridik AB

MOTPART

1. Jönköpings kommun, 212000-0530 2. Bostads AB Vätterhem, 556012-3704 3. Högskolefastigheter i Jönköping AB, 556284-1089 4. Junehem AB, 556790-5541 5. Jönköping Airport AB, 556792-9905 6. Jönköping Energi AB, 556015-3354 7. Jönköpings kommuns Fastighetsutveckling AB, 559082-6847 Ombud för 1–7: Chefsjurist Jönköpings kommun 8. Mobill Scandinavia AB, 556676-3123 Ombud: Advokat MAQS Advokatbyrå

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 2 juni 2023 i mål nr 1087-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen Tjänstekoncession - Tjänst för betalning av parkering samt laddning av elfordon via mobiltelefon (dnr 22/265) får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsprövning, vid vilken Mobill Scandinavia AB:s anbud ska förkastas.

YRKANDEN M.M.

Parkster AB (Parkster) yrkar i första hand att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingens utvärdering ska göras om utan beaktande av anbudet från Mobill Scandinavia AB (Mobill). I andra hand yrkar Parkster att upphandlingen ska göras om.

Jönköpings kommun, Bostads AB Vätterhem, Högskolefastigheter i Jönköping AB, Junehem AB, Jönköping Airport AB, Jönköping Energi AB och Jönköpings kommuns Fastighetsutveckling AB (kommunen) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

Mobill motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Parkster

Parkster vidhåller vad som anfördes i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Med begreppet upphandlingsdokument avses olika typer av dokument som en upphandlande myndighet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling. Begreppet omfattar även sådant som anges i ett elektroniskt förfrågningsunderlag publicerat i TendSign. Kommunens påstående att förbudet mot att offerera negativa priser inte ska beaktas på grund av att det är en effekt av hur TendSign utformat upphandlingsdokumentet saknar med andra ord relevans. För den händelse kommunen inte hade önskat något förbud mot att offerera negativa priser hade upphandlingsdokumentet fått utformas utan ett sådant förbud.

Det som är avgörande för vilket innehåll som utgör upphandlingens krav och villkor måste rimligen vara vad som faktiskt kan utläsas av upphandlingsdokumentet. Om den upphandlande myndigheten tillhandahåller och anvisar ett elektroniskt upphandlingsverktyg för avgivande av anbud måste myndigheten ansvara för att informera anbudsgivare om eventuella begränsningar i systemet eller ”systemmeddelanden” som den upphandlande myndigheten vill att man ska ignorera. Detta i synnerhet om systemmeddelandet formuleras i form av ett krav i upphandlingen.

I upphandlingsdokument har det uppställts ett uttryckligt förbud mot att ange ett negativt totalt utvärderingspris och förbudet är klart och tydligt formulerat. Det har inte funnits skäl för Parkster att ställa någon fråga om kravet.

Mobill har, förutom att ange ett negativt utvärderingspris, även angett fel pris i sitt anbud och låtit bli att i anbudet beskriva om företagets app fungerar på andra plattformar än iPhone och Android-telefoner. Mobills anbud borde därför ha diskvalificerats. Genom att kommunen felaktigt har kvalificerat anbudet från Mobill och tilldelat detta bolag upphandlingens kontrakt har Parkster lidit skada eftersom Parkster annars skulle ha vunnit upphandlingen.

Kommunen

Kommunen vidhåller vad som anfördes i förvaltningsrätten och tillägger bland annat följande. Upphandlingen innehåller inte något obligatoriskt krav på att negativa priser inte får offereras. Om kommunen hade önskat ett sådant krav hade det uttryckligen angetts i upphandlingsdokumentet. Där framgår i stället att leverantören ska ange pris i den prisfil som ska bifogas anbudet. Det finns inte något hinder mot att lämna ett negativt pris i prisfilen.

När man fyller i totalsumma i upphandlingsdokumentet visas ”Negativa siffror är inte tillåtna” i röd text, vilket är en konsekvens av hur TendSign har utformat upphandlingsverktyget. Det är således inte ett krav som är reglerat i upphandlingsdokumentet. Av sättet felmeddelandet är utformat bör en anbudsgivare förstå att det är en begränsning i systemet och inte ett krav från den upphandlande myndigheten. Upphandlingsverktyget är ett digitalt gränssnitt som används för upphandlande myndighet att presentera sitt upphandlingsdokument och för anbudsgivare att skapa sina anbud. Det har inte angetts något förbud i upphandlingsdokumentet som upphandlande myndighet svarar för avseende offererande av negativa priser. Den juridiska bedömningen måste utgå från upphandlingsdokumentet och inte från hur Tendsign utformat sitt upphandlingsverktyg. Om Parkster ansåg att underlaget var otydligt hade bolaget kunnat ställa frågor till kommunen, men så har inte skett.

Mobill har i en bilaga till sitt anbud tydligt angett att det är priserna i prisfilen som offereras i upphandlingen. Det råder således ingen tvekan om vilket pris som Mobill har offererat. Bolaget har således angett pris helt korrekt trots att man i upphandlingsverktyget har angett priset till noll kronor.

Om Parksters talan bifalls ska upphandlingen göras om eftersom upphandlingsdokumentet i sådant fall har varit otydligt.

Mobill

Mobills anbud uppfyller uppställda krav i upphandlingen. Det saknas därför skäl att ändra förvaltningsrättens dom. Den upphandlingsrättsliga utgångspunkten är att en anbudsgivare är fri att välja vilket pris denne vill offerera. I anvisningarna för upphandlingen återfinns inte heller något förbud mot att offerera ett matematiskt negativt pris eller ett negativt pris. Ordet ”får” i punkt 3.2.1 i upphandlingsdokumentet måste förstås så att anbudsgivare har möjlighet att ta ut avgifter enligt prisbilagan. Ordalydelsen ger alltså inte stöd för att ett negativt pris skulle vara otillåtet. I prisbilagan finns inte någon begränsning att ange pris på det sätt som Mobill har gjort. Mobill instämmer vidare i förvaltningsrättens bedömning av betydelsen av att upphandlingsverktyget Tendsign av något skäl i punkten 3.4.6 angett ”negativa siffror är inte tillåtna”.

Mobill har vidare inte lämnat något negativt pris. Bolaget har i sin prissättning valt att lämna de som laddar sina bilar en rabatt som dras av kostnaden för den ström som tas i anspråk vid laddningen. Mobill kommer fortfarande att ta betalt av de som laddar elbilar. Mobill har således inte angett pris i strid mot upphandlingens villkor.

Mobill har inte heller angett fel pris i upphandlingen. Det råder ingen tvekan om vilket pris som Mobill har offererat kommunen eftersom Mobills bud är helt neutralt i förhållande till kommunen, alltså ett ”nollbud”. I förhållande till parkörer framgår Mobills prissättning av den ifyllda efterfrågade prisfilen och Mobill har i kommentarsfälten för tydlighets skull hänvisat till och bifogat en kommentar rörande prissättningen. Det framgår tydligt av upphandlingsdokumentets punkt 3.4.6 att anbudsgivare ska ange pris i prisbilagan. Det är inte något obligatoriskt krav att ange det totala utvärderingspriset vid punkt a i upphandlingsverktyget. Ordet ”ska” saknas. Det är uppenbart att det är i prisfilen som anbudsgivare ska ange sitt pris.

Det har inte funnits något hinder för Parkster att likt Mobill skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Som erfaren anbudsgivare har Parkster i vart fall bort förstå att det fanns möjlighet att kommentera det pris som angavs direkt i Tendsign. För det fall Parkster ändå ansåg sig osäker på möjligheten att lämna önskat pris på grund av den administrativa begränsningen, fanns det möjlighet att ställa frågor till kommunen under anbudstiden i syfte att så långt möjligt undvika skada. Det har Parkster inte gjort. Parkster har därmed gått miste om möjligheten att göra gällande påstått fel eller otydlighet.

Mobill har i sitt anbud lämnat redogörelse för om bolagets app fungerar på andra plattformar än iPhone och Androidtelefoner.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

När det gäller kravet på att i anbudet redovisa om appen fungerar på andra plattformar än iPhone och Androidtelefon gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Huvudfrågan i målet är därmed om det i den aktuella upphandlingens koncessionsdokument har uppställts ett förbud mot att ange ett negativt totalt utvärderingspris.

Med koncessionsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen (se 1 kap. 14 § lagen [2016:1147] om upphandling av koncessioner). I det bakomliggande direktivet 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner definieras det som alla dokument som utarbetas av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten eller som denna hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i koncessionen eller förfarandet, inbegripet koncessionsmeddelandet, de tekniska kraven och funktionskraven, förslag till koncessionsvillkor, format för de handlingar som ska lämnas in av anbudssökande och anbudsgivare, upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande handlingar (artikel 5.12).

Information i ett upphandlingsverktyg får enligt kammarrättens mening anses utgöra en del av koncessionsdokumentet när verktyget används för att ge tillgång till dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Även tekniskt genererade meddelanden i ett elektroniskt upphandlingsverktyg får därmed anses utgöra en del av koncessionsdokumentet.

I den aktuella upphandlingen har anbuden lämnats via ett elektroniskt upphandlingsverktyg och det har funnits ett fält för ifyllande av totalt utvärderingspris. Om en anbudsgivare försökt fylla i ett negativt utvärderingspris har verktyget genererat ett meddelande som angett ”Negativa siffror är inte tillåtna”. Kammarrätten anser att denna information utgör ett tydligt obligatoriskt krav i upphandlingen som anbudsgivare har haft att rätta sig efter vid utformningen av sina anbud. Mobill har, trots att bolaget har noterat kravet, lämnat ett negativt totalt utvärderingspris och kommunen har utgått från Mobills negativa pris.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att kommunen inte borde ha utvärderat eller antagit Mobills anbud, utan i stället skulle ha förkastat det. Genom att inte förkasta anbudet har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. Parkster, som vid genomförd utvärdering ansetts erbjuda det näst bästa anbudet, har lidit skada av kommunens felaktiga agerande. Eftersom överträdelsen skett i upphandlingens anbudsfas är det tillräckligt att förordna om rättelse på så sätt att en ny anbudsprövning ska göras, vid vilken Mobills anbud ska förkastas.

Upplysningsvis har kammarrätten denna dag även meddelat dom i mål nr 1968-23, som rör överprövning av samma upphandling.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Tomas Kjellgren Linda Svärd Erik Hannus kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Mikaela Andersson föredragande jurist