KamR Jönköping mål 1968-23

KLAGANDE

EasyPark AB, 556626-7893 Ombud: Advokat och biträdande jurist Bokwall Rislund Advokatbyrå KB

MOTPART

1. Jönköpings kommun, 212000-0530 2. Bostads AB Vätterhem, 556012-3704 3. Högskolefastigheter i Jönköping AB, 556284-1089 4. Junehem AB, 556790-5541 5. Jönköping Airport AB, 556792-9905 6. Jönköping Energi AB, 556015-3354 7. Jönköpings kommuns Fastighetsutveckling AB, 559082-6847 Ombud för 1–7: Chefsjurist Jönköpings kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 2 juni 2023 i mål nr 1108-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

EasyPark AB (”EasyPark”) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska göras om.

Jönköpings kommun, Bostads AB Vätterhem, Högskolefastigheter i Jönköping AB, Junehem AB, Jönköping Airport AB, Jönköping Energi AB och Jönköpings kommuns Fastighetsutveckling AB (kommunen) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

EasyPark

Ett förbud i upphandlingsdokumentet mot att ange ett negativt anbudspris anges på sammanlagt fyra olika ställen. I avsnitt 3.2.1, Avgifter för Leverantörens tjänster, anges att leverantören får ta ut avgifter enligt ifylld prisbilaga. Enligt avsnitt 3.4.6, Pris, ska leverantören ange pris för sina åtaganden enligt prisbilagan. Av prisbilagan framgår att anbudsgivare ska redovisa procentuell kostnad som ska tas ut av parkören för leverantörens tjänster baserat på kostnad för parkering via app och SMS eller för laddning av elfordon via app. Framför allt visas under avsnitt 3.4.6, Pris, texten ”Negativa siffror är inte tillåtna” i rött om ett negativt anbudspris lämnas. Det är då omöjligt att gå vidare och lämna in ett anbud. Ett pris kan i detta sammanhang inte innebära annat än att anbudsgivaren förväntades avge ett pris lika med eller över noll kronor.

Likabehandlings- och transparensprincipen kräver att förbud mot negativa priser upprätthålls strikt och varken utvidgas eller begränsas i sin omfattning. Krav ska tolkas i sitt sammanhang och enligt sin ordalydelse. En anbudsgivare har en skyldighet att omsorgsfullt ta del av kraven i upphandlingsdokumentet och utforma anbudet därefter.

Den s.k. ”begränsningen” är en del av upphandlingsdokumentet, och är därmed något som anbudsgivaren har att utforma sitt anbud efter. Oavsett om begränsningen uppkommer i upphandlingsverktyget eller inte, förekommer den i upphandlingsdokumentet, och har därmed blivit en del av kraven i upphandlingen. Det saknas därmed betydelse om det gick att spara prisfilen med ett negativt anbudspris i eller inte, eftersom det i upphandlingsdokumentet fanns ett förbud mot negativ prissättning. Det är kommunen som är ansvarig för den tekniska begränsning som har gjort det omöjligt att lämna ett negativt anbudspris.

Att kommunen har frånfallit förbudet efter anbudstidens utgång och accepterat att en anbudsgivare i strid med underlaget inkommer med negativa priser har påverkat EasyParks möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Prissättningen i upphandlingen består av ett antal delpriser, och utan förbudet hade EasyPark kunnat överväga en annan utformning av sitt anbud med andra delpriser, vilket har påverkat möjligheten att få kontraktet. EasyPark lider eller riskerar att lida skada av kommunens förfarande.

Det är först efter tilldelningsbeslutet som EasyPark har förstått att kommunen har accepterat negativa priser. Det har därmed inte funnits någon anledning för EasyPark att fylla i ett negativt anbudspris eller ställa frågor kring förbudet. Att kräva att EasyPark skulle ha påtalat denna brist redan under anbudstiden saknar stöd i rättspraxis.

EasyPark är ense med kommunen om att det inte är tillräckligt att upphandlingen rättas, utan att upphandlingen måste göras om. Likabehandlings- och transparensprincipen förutsätter att alla rimligt informerade anbudsgivare uppfattar underlaget på samma sätt. Uppenbarligen har underlaget i detta fall inte förmått att nå upp till detta högt ställda krav, eftersom kommunen och Mobill Scandinavia AB (Mobill) har uppfattat kravet på ett annat sätt än vad EasyPark och Parkster har gjort. Frånvaron av ett uttryckligt förbud mot negativa priser och uppgifterna i upphandlingsdokumentet samt upphandlingsverktyget som tyder på motsatsen, gör det svårt att i efterhand klart slå fast vad anbudsgivarna har haft att utgå ifrån. Upphandlingsdokumenten, inklusive upphandlingsverktyget, har därmed innehållit otydliga uppgifter som uppenbarligen har haft en negativ inverkan på hur anbudsgivarna har valt att utforma sina anbud. Upphandlingen kan därmed inte endast rättas så att Mobills anbud förkastas, eftersom detta inte kan läka den underliggande transparens- och likabehandlingsbristen i underlaget.

Kommunen

Kommunen vidhåller vad som anfördes i förvaltningsrätten och tillägger bland annat följande. Upphandlingen innehåller inte något obligatoriskt krav på att negativa priser inte får offereras. Upphandlingsdokumentet innehåller inte heller formuleringar som kan uppfattas som ett förbud mot negativ prissättning. Om kommunen hade önskat ett sådant krav hade det uttryckligen angetts i upphandlingsdokumentet. Där framgår i stället att leverantören ska ange pris i den prisfil som ska bifogas anbudet. Det finns inte något hinder mot att lämna ett negativt pris i prisfilen.

När man fyller i totalsumma i upphandlingsdokumentet visas ”Negativa siffror är inte tillåtna” i röd text, vilket är en konsekvens av hur TendSign har utformat upphandlingsverktyget. Det är således inte ett krav som är reglerat i upphandlingsdokumentet. Av sättet felmeddelandet är utformat bör en anbudsgivare förstå att det är en begränsning i systemet och inte ett krav från den upphandlande myndigheten. Upphandlingsverktyget är ett digitalt gränssnitt som används för upphandlande myndighet att presentera sitt upphandlingsdokument och anbudsgivare att skapa sina anbud. Det har inte angetts något förbud i upphandlingsdokumentet som upphandlande myndighet svarar för avseende offererande av negativa priser. Den juridiska bedömningen måste utgå från upphandlingsdokumentet och inte från hur TendSign utformat sitt upphandlingsverktyg.

Mobill har i en bilaga till sitt anbud tydligt angett att det är priserna i prisfilen som offereras i upphandlingen. Även EasyPark hade kunnat göra på samma sätt. Om EasyPark ansåg att underlaget var otydligt hade de möjlighet att ställa frågor och få svar under upphandlingen. Någon fråga har dock inte ställts. Om EasyParks talan bifalls ska upphandlingen göras om eftersom upphandlingsdokumenten i sådant fall har varit behäftade med en otydlighet. Att så är fallet understryks av att Mobill har uppfattat upphandlingsdokumentet helt enligt vad kommunen anför.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Huvudfrågan i målet är om det i den aktuella upphandlingens koncessionsdokument har uppställts ett tydligt förbud mot att ange ett negativt totalt utvärderingspris.

Med koncessionsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen (se 1 kap. 14 § lagen [2016:1147] om upphandling av koncessioner, LUK). I det bakomliggande direktivet 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner definieras det som alla dokument som utarbetas av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten eller som denna hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i koncessionen eller förfarandet, inbegripet koncessionsmeddelandet, de tekniska kraven och funktionskraven, förslag till koncessionsvillkor, format för de handlingar som ska lämnas in av anbudssökande och anbudsgivare, upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande handlingar (artikel 5.12).

Information i ett upphandlingsverktyg får enligt kammarrättens mening anses utgöra en del av koncessionsdokumentet när verktyget används för att ge tillgång till dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Även tekniskt genererade meddelanden i ett elektroniskt upphandlingsverktyg får därmed anses utgöra en del av koncessionsdokumentet.

I den aktuella upphandlingen har anbuden lämnats via ett elektroniskt upphandlingsverktyg och det har funnits ett fält för ifyllande av totalt utvärderingspris. Om en anbudsgivare försökt fylla i ett negativt utvärderingspris har verktyget genererat ett meddelande som angett ”Negativa siffror är inte tillåtna”. Kammarrätten anser att denna information utgör ett tydligt obligatoriskt krav i upphandlingen som anbudsgivare har haft att rätta sig efter vid utformningen av sina anbud. Det EasyPark har anfört innebär därmed inte att koncessionsdokumentet har brustit i tydlighet på ett sätt som stridit mot bestämmelserna i LUK.

Att kommunen vid utvärderingen av Mobills anbud godtagit en negativ prissättning kan inte medföra skada för EasyPark då bolaget placerades på tredje plats vid anbudsutvärderingen. Överklagandet ska därför avslås.

Upplysningsvis har kammarrätten denna dag även meddelat dom i mål nr 1926-23, som rör överprövning av samma upphandling.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Tomas Kjellgren Linda Svärd Erik Hannus kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Mikaela Andersson föredragande jurist