KamR Jönköping mål 1969-23

KLAGANDE

Måltidsfabriken AB, 559051-1365 Ombud: Advokat och biträdande jurist MAQS Advokatbyrå KB

MOTPART

1. Jönköpings kommun 2. ÖstSmå AB, 559033-8124 Ombud: Advokat Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB 3. Bring Parcels AB, 556546-4939

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 2 juni 2023 i mål nr 1774-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Måltidsfabriken AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom ny utvärdering avseende leveransområde 1 och 2 (Jönköping och Huskvarna) varvid anbuden från Bring Parcels AB och ÖstSmå AB inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om avseende samtliga områden.

Jönköpings kommun bestrider bifall till överklagandet.

ÖstSmå AB anser att överklagandet ska avslås.

Bring Parcels AB har förelagts att yttra sig men har inte inkommit med något yttrande.

VAD PARTERNA ANFÖR

Måltidsfabriken AB

I upphandlingsdokumenten förekommer två utvärderingsgrunder, lägsta pris och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. I Frågor & svar har kommunen svarat att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet mellan pris och kvalitet som utvärderas. Det som en upphandlande myndighet tydligt anger i Frågor & svar är det som gäller, eftersom det annars aldrig skulle gå att få bort motstridigheter eller felaktigheter i upphandlingsdokumenten. Skadebedömningen måste göras utifrån hur utvärderingen rätteligen enligt upphandlingsdokumenten skulle ha genomförts. Anbudsgivare anpassar sina anbud utifrån angiven utvärderingsgrund och det behövs korrekta uppgifter för att kunna lämna ett optimalt anbud. Att ange utvärderingsgrund är dessutom en grundläggande skyldighet enligt lagen (2016:245) om offentlig upphandling, LOU, som vid så omfattande brister innebär att upphandlingen måste göras om utan större krav på anbudsgivares skada.

Kommunen har ställt krav avseende kvalitetsledning och systematiskt miljöarbete i punkterna 2.6.2 och 2.6.3 i upphandlingsdokumenten samt som bevisning för detta efterfrågat verifikat. Syftet med verifikaten är att kunna kontrollera att kraven uppfylls. Om en leverantör inte är certifierad behöver den upphandlande myndigheten, i vart fall om bevis har efterfrågats, granska att de krav som har ställts uppfylls. För att det ska kunna göras en sådan granskning måste anbudsgivaren bifoga det material som visar att kraven uppfylls. Både Bring Parcels AB och ÖstSmå AB har gett in egna system som inte innehåller samtliga uppräknade punkter. ÖstSmå AB påstår endast att ingivna dokument omfattar policy och rutiner som krävs, men anger inte i sitt yttrande var i handlingarna det skulle framgå. ÖstSmå AB har till exempel i flera avseenden endast hänvisat till dokument på bolagets server som inte är tillgängliga för kommunen. En sådan hänvisning kan inte likställas med ett verifikat. Därtill fattas en uttryckligt efterfrågad kontaktuppgift. Bring Parcels AB:s kvalitetsdokument innehåller inte i något avseende det som efterfrågats. Upphandlingsdokumenten anger att de egna dokumenterade systemen minst ska innehålla de uppräknade punkterna. Att godta dokument som inte innehåller de uppräknade punkterna är i strid med principen om likabehandling och att ställa krav i det konkurrensuppsökande skedet som sedan frångås strider mot principen om öppenhet.

I punkt 2.5.4.1 ställs ett krav på att leverantören ska ha en omsättning som under det senaste tillgängliga räkenskapsåret överstiger 20 MSEK. Bring Parcels AB har angett att bolagets årsomsättning för det senaste räkenskapsåret uppgår till ”MSEK 3,214”. Ett bolags omsättning kan aldrig anses uppenbar och det är orimligt att tillåta att en vedertagen förkortning ges en helt annan innebörd. Det finns ingen laglig möjlighet att bortse ifrån ett skrivfel i ett anbud, utan felskrivningar ska hanteras enligt 4 kap. 9 § LOU. Såvitt framkommit har Bring Parcels AB inte rättat uppgiften. Av Bring Parcels AB:s anbud framgår inte heller att kraven i punkt 2.6.1 uppfylls. Även i detta avseende har Jönköpings kommun efterfrågat ett bevis på detta genom en beskrivning av referensuppdraget, vilket innebär att det av anbudet ska framgå att kravet är uppfyllt.

Jönköpings kommun

Kommunen har genom Frågor & svar förtydligat att utvärderingsgrunden för upphandlingen är pris.

Såväl Bring Parcels AB som ÖstSmå AB har lämnat anbud som uppfyller kraven i 2.6.2 och 2.6.3. Det finns inget i upphandlingsdokumentens text som utgör hinder för att hänvisa till dokument som finns på servrar. Kommunen har inte uppställt krav på var dokumenten får förvaras. Punkterna 2.6.2 och 2.6.3 är allmänt hållna.

Vad beträffar Bring Parcels AB:s omsättning är det ett uppenbart skrivfel i anbudet som ska bortses ifrån. Detta bekräftas även vid en snabb kontroll i en gratistjänst på Internet varför det aldrig rått någon tvekan om att det som avsetts varit miljarder.

Vad gäller punkt 2.6.1 ställs krav på liknande uppdrag. Bring Parcels AB har som referensuppdrag angett att man kört delområde Jönköping och Huskvarna med en omsättning om 11,1 miljoner kr år 2022. Jönköpings kommun har kännedom om lämnat referensuppdrag och även varit i kontakt med referent för uppdraget.

ÖstSmå AB

Av den kvalitetsmanual som bifogats anbudet framgår att bolaget har ett dokumenterat kvalitetsledningsarbete som omfattar kvalitetspolicy och de rutiner som anges i kravet. Av miljömanualen framgår att bolaget har rutiner för ett systematiskt miljöarbete som innehåller miljöpolicy och de rutiner som anges i kravet. Det anges också att det är VD för bolaget som kommunicerar med alla externa intressenter. Oavsett om en anbudsgivare ger in ett certifikat eller verifierar genom att ge in ett eget dokumenterat system finns inget krav på att anbudsgivaren också ska bifoga allt sådant material som verifikaten hänvisar till och det finns inte heller något krav på hur dokumentationen ska förvaras.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Med hänsyn till att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt måste de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumenten i princip upprätthållas under hela förfarandet. Att godta ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav är som utgångspunkt inte förenligt med denna likabehandlingsprincip (jfr rättsfallet HFD 2016 ref. 37).

Att en upphandling ska genomföras på ett öppet sätt innebär att den ska ha sådan transparens att det av upphandlingsdokumenten ska gå att utläsa bl.a. hur anbudsutvärderingen ska ske. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda (16 kap. 1 § tredje stycket LOU). Detta innebär att en myndighet redan inför upphandlingens genomförande måste ha bestämt grunden för tilldelning av kontrakt och att detta beslut inte kan ändras under anbudstiden.

Måltidsfabriken AB har gjort gällande att utvärderingen av anbuden har skett på annan grund än vad som angetts i upphandlingsdokumenten. Kammarrätten instämmer i det som förvaltningsrätten har anfört om att uppgifterna om vilken grund som är tillämplig är motstridiga. Dock saknas i upphandlingsdokumentet kvalitetskriterier och viktningsrapport att tillämpa, och endast prisuppgift har efterfrågats. Utifrån de uppgifter som finns kan inte annan slutsats dras än att pris var den utvärderingsgrund som skulle tillämpas. I vart fall har Måltidsfabriken AB inte visat att det har lidit eller kunnat komma att lida skada med anledning av den påstådda bristen i utvärderingen. Det finns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund.

Måltidsfabriken AB har också gjort gällande att ÖstSmå AB och Bring Parcels AB inte uppfyller ställda kvalificeringskrav och att deras anbud därför ska förkastas.

Vad gäller det som Måltidsfabriken AB har anfört rörande Bring Parcels AB:s bristande kravuppfyllelse i fråga om omsättning och referensuppdrag instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning.

Vad gäller det som Måltidsfabriken AB har anfört rörande kraven på ett dokumenterat kvalitetslednings- och miljöarbete anser kammarrätten att de uppgifter som lämnats i anbuden av ÖstSmå AB och Bring Parcels AB är tillräckliga för att visa att de uppfyller ställda krav. I aktuella punkter i upphandlingsdokumentet (2.6.2 respektive 2.6.3) anges att verifiering kan ske genom eget dokumenterat system som minst omfattar kraven i respektive punkt. Detta kan inte tolkas som att policy och rutindokument ska ges in i sin helhet, och inte heller så att ingivna verifikat måste ha en sådan disposition eller rubriksättning att de följer de angivna kraven i respektive punkt. De ingivna dokumenten innehåller enligt kammarrättens bedömning efterfrågade uppgifter och det framgår att respektive leverantör har sådana rutiner och policy som efterfrågas. Skäl att förkasta anbuden från ÖstSmå AB respektive Bring Parcels AB av de skäl som Måltidsfabriken AB anfört i denna del finns alltså inte heller. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Annika Rojas Wiberg Annette Spjuth Amanda Fagerberg kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Fatima Selander kammarrättsfiskal föredragande